比例原则在互联网金融监管中的引入及其实践路径

一、互联网金融的兴起对监管带来的挑战

不管我们承认与否，当下已经是一个互联网时代，无论是基本物质需求的实现还是精神生活的满足，互联网均在其中扮演了十分重要的角色，尤其对年轻人而言，离开了互联网生活似乎就寸步难行了。当然，作为当今社会生活的一个极为重要且特殊的金融领域，亦是互联网引入较早的行业。在我国，2013年被学者们称为互联网金融的“元年”，仅仅这一年里就产生了余额宝、百度百发、微信理财，除此之外，各类以“宝”命名的产品也进入了人们的日常生活之中。[1]之所以从诞生那天起，互联网金融就获得了较高的认可度而被人们推崇，是因为它所具有的“开放”“平等”“协作”“分享”的互联网精神，所依托的云计算、大数据、第三方支付、社交网络等互联网工具[1]，因此具有“成本低、支付便捷、受众年轻化、透明度较高，可基于大数据对用户需求进行分析”[2]的优势。但是，我们需要承认的是，互联网只是金融的一种技术手段，互联网金融在本质上仍属于金融。正如有的论者所指出的那样：“互联网金融主要表现为金融对互联网信息技术的工具性应用，即互联网金融中互联网扮演的是金融互联网角色”。[3]因此，传统金融存在的问题在互联网金融中仍然存在，有的方面的问题可能还会因互联网手段的加入而被进一步放大;不仅如此，作为一种技术手段，互联网本身就是存在风险的，各种因素的叠加导致互联网金融的风险呈现出某些独特的属性。具体而言有以下体现：

一是技术性风险。简而言之，互联网金融的优势主要体现在技术性方面，即通过互联网技术能够在短时间内对数据和信息进行归集、整合和精确分析，从而形成有价值的数据链，便于人们依此做出决策。但与此同时，互联网带来的技术风险又是显而易见的：这一方面源于互联网本身在运行过程中的技术故障如系统瘫痪、信息泄露、黑客攻击等;另一方面源于互联网在运用过程中所附带形成的风险。例如，互联网既是有效信息形成的途径，又是不利信息快速传播的推手，而当其传播的是不利信息时，将会很大程度上刺激网络成员的非理性行动，从而加速不同风险之间的转化和蔓延。因此可以说技术风险是互联网金融中存在的独特风险形式。

二是涉众性风险。在互联网条件下，金融不再是以往那种传统的“一对一”的关系，而是“一对多”甚至“多对多”的关系。由于互联网金融涉及人数众多、金额巨大，一旦出现金融风险往往难以控制，容易演化成群体性事件。不仅如此，互联网金融中违法违规行为更为隐蔽和不易识别，也在一定程度上加大了涉众风险形成的可能性。

三是信息性风险。说到底，互联网金融中“互联网”只不过是金融的载体，而这个载体所能承载信息的能力是其价值所在。但问题是在这样一个虚拟交互的社区，海量信息真假难辨，在此背景下实际上形成了金融机构与用户之间信息的严重不对称，故而极可能导致金融领域的逆向选择。

面对互联网金融带来的新的风险，我国传统金融监管表现出了结构性局限。如果以风险为关键词，那么现行金融监管制度的不足可以概括为三个方面：一是无法满足识别、监测互联网金融风险的需要。在互联网金融中，一方面风险的监测、预判是极为要紧的，因为不少风险一旦形成，由于互联网的推力就可能在很短时间内变得不可控。另一方面，以信息技术为核心的金融，其背后是海量的信息流、庞杂的信息结构和关联度极高的信息系统，客观上为识别风险提高了难度。同时，传统的金融监管方法和监管者知识结构尚难以与上述技术要求之间形成有效互动。二是无法满足风险管控的需要。互联网金融体系的高度虚拟化，直接导致在具体运行中呈现于不同的时空领域和市场领域，因而具有混业经营的特征;再加上互联网天然的去中心化，不少管理水平较低、内控机制不健全的机构亦进入到了互联网金融领域。三是无法满足风险处置的需要。互联网金融是一个包含多种具体形式的庞杂金融体系，且各具体类别、具体形式的金融载体风险的形成及其处置机理并不相同，这意味着需要有科学的内部协调机制才能应对和处置风险，而在现有制度体系中无疑是缺乏的。

二、互联网金融的监管策略与比例原则引入的必要性

为了应对互联网金融带来的系列问题，国家从2016年开始将“规范发展”“合规发展”作为对待互联网金融的基本立场。在中国社科院金融研究发布的《互联网金融报告2017》中提出，“2016年至2017中国互联网金融发展有两个关键词，一个是‘金融创新’，另一个是‘规范发展’。”[4]在这个时段，一些重要的有关互联网金融监管的规范或指引密集出台，如中国人民银行牵头发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、中国互联网金融协会发布的《互联网金融行业健康发展倡议书》《中国互联网金融协会会员管理办法》《中国互联网金融协会自律惩戒管理办法》等。

在上述规章和规范性文件中，强化监管是制度构建的主旋律，于是各种关于“穿透式”监管、“实质监管”的论述进入到了实务工作者们的视野。尽管表述上存在一定差异，“穿透式”监管抑或“实质监管”的基本主张和做法是一致的，即“对于互联网金融应该实施穿透式监管，即透过互联网金融产品的表面形态看清业务实质，将资金来源、中间环节与最终投向穿透联接起来，按照‘实质重于形式’的原则甄别业务性质，根据业务功能和法律属性明确监管规则”。[5]也就是说，监管机构应当“以其实际构成的法律关系确定其效力和权利义务，而非金融服务业务的表面形式或其所依附的名称和运营模式，其监管对象、适用范围也不应因僵化、滞后的相关法律规定而受桎梏”。[6]“穿透式”监管抑或“实质监管”的制度表达最早出现2016年国务院办公厅发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》中，该《方案》要求“开展业务的实质应符合取得的业务资质”;“采取‘穿透式’监管方法，根据业务实质认定业务属性”;“采取‘穿透式’监管方法，根据业务本质属性执行相应的监管规定”;“采取‘穿透式’监管方法，透过表面判定业务本质属性、监管职责和应遵循的行为规则与监管要求”。为了落实“穿透式”监管、“实质监管”策略，《方案》亦规定了诸如严格准入管理、强化资金监测、建立举报与重奖重罚制度、加大整治不正当竞争的力度以及加强内控等具体措施，试图对互联网金融建立起一整套细密、严苛的监管体系。

互联网金融监管的实践直接折射到了理论研究之中。从现有成果的分来看，研究者们大多是以互联网金融的风险为分析切入点的，即基于对风险管控的需要而建立相应的监管制度。例如，有论者指出：由于互联网金融的“开放”特性，为一些不法经营者留下了钻了空子的余地，给投资者造成重大经济损失的事件时有发生，这也在一程度上成为群体性实践的导火索，不利于社会稳定，因此应当加强监管，并主张从从立法、标准以及多方联动等方面加强监管，以打击互联网金融非法经营活动。[7]也有论者认为：要从历史的维度来探讨互联网金融的本质，主张从备案登记、信息披露和资金存管三个角度来强化监管措施。[8]还有论者从以险资监管为切入，主张穿透式监管可以通过要求对资金来源以及资产运用等问题的“穿透式”信息披露，实现有效监管。“对于穿透式监管的完善，可以从加大惩处力度，重视对关联交易的穿透监管等方面着手”。[9]

在笔者看来，无论是理论上的探索还是实践中的推进，对于解决我国当前互联网金融的某些乱象是具有助益的，但这并不意味着监管的实践走向完全契合了互联网金融的规律和要求，也并不意味着理论探讨周延了互联网金融监管的核心问题。对此，文章拟作以下阐明。

首先，以风险防控为首要甚至唯一目标的互联网金融监管举措是否应当受到质疑呢?我们可以从两个方面来回答。一方面，“穿透式”的监管方式与互联网金融的特性之间是存在内在紧张关系的。因为“穿透式”监管是一种欲将各类金融活动均纳入监管范畴的努力，它无疑属于所谓的“中心化”监管;而互联网金融则由于其“去中心性”而导致监管的“淡中心化”。此乃因为“互联网金融是在‘开放、平等、协作、分享’的互联网精神指导下，依托云计算、大数据、第三方支付、社交网络等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。在传统金融中，银行是特许行业，具有封闭性和垄断性的特点。互联网金融具有去除传统金融活动中银行所处的中心地位，以及去除银行在金融资源配置中所处垄断核心地位的属性，即‘去中心性’。”[10]另一方面，过度监管将会压制互联网金融的创新力。“银行监管就是力争在鼓励银行提高服务质量、激发竞争活力与维持该行业的清偿力与稳定性之间寻求一种最优的权衡”，这是Mathias Dewatripont和Jean Tirole在《银行监管》一书中的论断。但实际上，无论是银行监管还其他金融监管，本质都是相同的，都是在“不足”与“过度”之间平衡监管的原则与制度。对于互联网金融而言，对此保持一种更为谨慎的态度恐怕尤为重要，因为首先互联网金融本身就是在足够创新空间的条件下衍生出来的，离开了创新空间也就抑制了互联网金融的形成和发展。尽管金融监管的正当性源自于防范金融风险的现实需求，但问题在于我国金融分业监管尚未发生根本改变，银行仍是主要监管被监管对象的隐喻中，系统性的金融风险仍来自于银行业而非所谓的影子银行;[11]而实质监管的提出却是以影子银行风险为靶子的，这种做法能否形成逻辑上的自洽和制度自身得正当性，也许本身就是值得商榷的，而一些学者从理论上提出了审慎监管的主张也可以看作是对此种做法的质疑。

尽管人们意识到了互联网金融监管对安全与效率同时追求的必要性，但在采取什么样的策略以及怎样安排具体思路时，却出现了一个如何把握具体的“度”的困难。正如有的学者所指出的那样：“对互联网金融监管规则和力度强弱难以把握，通过法律法规来监管约束各类互联网金融主体的市场行为，虽然一定程度上使交易机制更为安全和稳定，但到底采取多大法律监管规则和力度，则取决于更注重金融效率还是金融稳定。监管的效率、规则、力度过小无法起到监管的作用，则会导致互联网金融野蛮生长，威肋金融体系稳定;监管力度过大;会使互联网金融创新被过度压制，对经济的发展起到负面作用。”[12]也许从经济金融学的视角，模型是对此进行微观描述的最好载体，但在法学研究者眼中，所有的预期必须体现为法律规则即转化为相关主体的权利义务才有可评判价值。如果以上论说成立的话，那么对此问题的讨论就转化为了一种权利义务的配置，即通过一定的权利义务配置达到监管主体与被监管对象之间权利义务的某种平衡，从而实现金融效率与金融稳定的和谐共生。

那么，什么样的机制可以实现上述目标呢?在笔者看来，比例原则无疑是不二选择。比例原则发端于十八世纪末的德国警察法，其包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。其中，适当性原则要求手段是能够或者有助于实现行政目标的;必要性原则则要求在多种可以达致行政目标的手段中，要选择造成侵害更小、且能达到行政目标的手段;狭义比例原则指向的是利益与利益的衡量，即行政措施在作出之前要对所保护和所害的的利益作出衡量，只有在一项行政措施所保护的公共利益大于其所损害的私人利益的时候，才是符合比例的。[13]随着实质法治的张扬和司法实践的发展，目的性标准开始充实到了比例原则之中，以丰富比例原则对公权力的限制和对私权的保护。目的性标准要求：对权利限制的目的必须足够重视，该目的至少是紧迫与实质的，且对权利限制的手段与所追求的目的之间具有合理的关联性。[14]从比例原则的构成要素中，我们可以发现它不仅蕴含有丰富的形式法治要求，而且更为重要的是其对权力限制的实质性内容，即权力限制权利不仅必要，而且要符合正当目的和做到最小侵害。因此，在价值上，比例原则是限制权力、保护私权最为有效的装置，故而被视为公法中的帝王原则。

在互联网金融监管中，引入比例原则并以此作为制度构建的重要支点亦是自然而然的。首先，互联网金融监管在性质上是国家行使公权力的行为，是国家试图通过公权力的行使来克服互联网金融的野蛮生长及其伴生的风险。其次，互联网金融监管是以国家金融安全这个重大公共利益为出发点的，为了实现这个公共利益就必须对互联网金融的各私主体作出某种限制，但限制只有在符合比例的范围内才是合适的。最后，在互联网金融监管中，设定和实施什么样的监管手段是关键，而如何实现手段和目的对称性也就是最重要的技术难题。比例原则对于互联网金融监管的意义不仅在于原则性的宏观指导，也在于具体的制度构建，详细来说有三个方面：一是金融监管措施的设定与实施应当有助于监管目标的实现。二是金融监管措施的设定与实施应当满足必要性要求，即在多种能够实现监管目标的措施中，应选择对监管对象权益影响较小的方式。三是金融监管措施的设定与实施应当满足利益衡量的要求，如果所保护的监管目标与所限制或克减的私人权益之间不成比例则不得设定和实施监管措施。

三、互联网金融监管中比例原则引入的可行性及其限度

虽然比例原则理论自形成之日起，呈现出不断被普遍化的趋势：“一方面，虽然起源于德国，但其影响不仅逐步扩张至欧盟国家，而且蔓延至欧洲之外、包括中国在内的很多国家，就连美国也出现了引进比例原则的呼声。另一方面，尤其是在中国，原本被认为只适用于公法领域的比例原则，其影响力开始向刑法、诉讼法等领域扩张;甚至在法律属性差异明显的私法领域，其传播也未受明显阻碍，部分民法学者呼吁并论证接受比例原则的可能性，并给出一些事实上运用该原则的例证”。[15]但是，这并不意味着可以将其随意泛化，因此下文将对比例原则能否在互联网金融监管中应用以及是否存在某种限度进行探讨。

按照一般的逻辑思维，监管的存在一方面是为了解决外部效应内部化，另一方面是为了解决信息不对称。[16]这意味着监管与市场失灵之间具有某种天然的关系。由于这种平等主体之间的关系，出现了某种程度的失衡，而产生了国家权力介入的必要性。从这个角度来说，在金融监管中引入比例原则实质上所保护的是市场主体民事法上的权利。也许有人质疑，比例原则是典型的公法原则，其所涉及的是公法上的权利义务，在一般情况下不具有直接面向私法的权能。因此，在互联网金融监管中，应否引入比例原则仍是一个需要证成的问题。对此，笔者认为可以从公法权利与私法权利的关系和互联网金融中相关主体的权利义务内容入手进行探讨。

在公法权利与私法权利的关系上，更多的学者尤其是民商法学者是从二者之间差异性的角度来理解的，认为二者之间的差异属于根本性差异，如果允许引入比例原则相当于宣告私法的死亡。[17]这种根本差异性认识源于公法权利与私法权利所针对对象的不同，即公法权利约束国家权力，私法权利则只在平等主体之间发生作用。但实际上，尽管二者之间存在重大差异，但公法权利与私法权利在承载主体、基本内容及其价值上的关联性同样不用质疑。[18]因此，仅以二者的差异性为理由并不能成为阻碍比例原则介入私法权利。进一步讲，“尽管民法具有诸种独立性，但是其仍然需要服从政治制度的基本决定;民法规范不是由私人意志创设出来的，而是由负责规范制定的国家机关制定的。既然民法规范是国家立法权力的产物，而只要是国家权力，特别如立法者在私法中的活动，无例外地均有比例原则的适用”。[19]上述是从公法权利与私法权利的一般关系为着眼点来讨论的，下文再从互联网金融中的法律关系及其权利义务内容来分析。

互联网金融不是单个的法律行为，而是一种金融模式，它是依赖大数据而在开放的互联网平台上形成的包括市场、组织、服务、产品等在内的金融体系。由此，造成了互联网金融中具体行为形式的多样性及其权利义务内容的复杂性。举例来说，典型的互联网金融形式有众筹、第三方支付、互联网金融门户等，每一种形式虽都是以互联网和金融的高度融合为特征，但实际上各自的内在运行机理、权利义务及其风险表现差异很大。然而，表现形式的多样性与权利义务的复杂性并不表明没有共性的内容可以提炼和探讨，在笔者看来，个人信息权和财产权可以作为其中的公共因子。因为无论何种互联网金融形式，均直接与个人信息权和财产权相联系。而无论是个人信息权还是财产权不仅是典型的私法意义上的权利，同样也具有公法意义。例如，在各类互联网金融监管的法律文件当中，其措施的出发点主要是两个方面：一是在信息方面包括互联网投资产品充分的信息披露和防止消费者个人信息被盗用或误用。例如，《个人信息保护法》第二十八条将个人金融账户信息定位为敏感信息，予以特别保护。二是在财产权方面强力保护数据以及禁止非法融资，包括非法集资、非法吸收公众存款以及诈骗。除了传统财产权以外，在互联网金融中，大数据既是金融行业征信的基础，也是金融产业拓展的依据，具有明显的财产性质。正如有的学者所言：“数据权利具有经济价值，数据权利可以转移，因此具有财产权属性”。[20]因此，保护当事人的传统财产权和数据权利是互联网金融监管的重要内容。对此，国家出台了包括《融资性担保公司管理暂行办法》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等在内的一系列规定。

综上，在互联网金融领域，个人信息权、财产权等不仅是私法上的权利，也是公法直接面向的权利，因而将比例原则引入其中并不存在理论和实践上的障碍。虽然在互联网金融监管可以引入比例原则、亦有必要引入比例原则，但并不是说比例原则在互联网金融监管中的运用是无限度的。在笔者看来，比例原则的限度来源于以下几个方面：

一是比例原则与其他原则的并存关系决定了不可能完全依照某一原则的要求来设计制度。与法律规则在实践中所奉行的非此即彼的选择关系不同，法律原则的选择具有相应的灵活性、多样性和场景性。在某一特定的立法中，立法者出于特定目的的考量往往需要融合体现不同价值的法律原则，使得原本具有不同甚至冲突的法律原则在同一部法律规范当中得到肯定，不仅如此立法者还会以此为基础设立与之相适应的具体规则。我们任意打开一部成文的法律规范，在其总则部分大多有不同法律原则术语的表达。这是立法活动的常态。具体到比例原则，无论重要程度如何，其与其他法律原则的兼容似乎就是一定的了。这也就意味着，其他法律原则的存在对比例原则作用的时空延展是做了某种限定的。

二是比例原则作为一项“法律”原则，未必能适用于技术问题的所有细节。“法律”原则与技术性问题之间得沟壑始终是存在的，法律问题和技术问题的区分也是立法实践和司法实践中普遍面对的问题。技术问题与法律问题的适度区分，或者说法律对技术的“谦抑”、尊重均是源于立法者、司法者在面对技术问题时的能力不足，故而倾向于将此类问题交由技术官僚来处理。在互联网金融中，涉及的技术问题非常多，其中若干风险亦是由技术性风险造成的，那么立法机关在此类问题上应当充分尊重行政监管部门的技术优势，而采取相对宽松授权的形式。除此以外，在互联网金融中的若干行业标准等技术性内容，也是立法机关应当充分关注的，或者吸收到相关法律法规之中，或者通过授权援引等形式肯定技术标准在其中的实质性意义。

三是监管实效性的要求对比例原则的贯彻形成了一定的制约。比例原则在实质上是以限制包括行政监管权在内的国家权力为旨趣的，而在外观上体现为法律与行政的关系。从理想的法律与行政的关系来说，立法者能够为行政管理的所有情景与情节预设出相应的规则，行政也只需机械按照按照立法者的指令来执行，但客观情况是行政总需要裁量，特别是在这些极具实效性考量的领域，更需要赋予行政部门裁量权，以满足监管实践的需求。互联网金融在我国发展的时间并不长，国家对它的监管立场经历了从宽到严的转变，以应对其可能出现的重大风险。这无疑是将比例原则运用到监管立法、执法时必须要面对的因素。