摘要:国家机关工作人员的监管渎职行为与重大安全责任事故之间的紧密联系,揭示了其在理论研究中的重要价值。在分析渎职行为与损害结果的因果关系时,直接应用传统总论学说呈现出一定的局限性,往往未能超越归因层面的因果流程考察。尽管缓和的结果归属与远因溯责的立场考虑到了渎职行为的特殊性,但在为何要下调归属标准、下调至何种程度等问题上,未能给出具有说服力的答案。公职人员未履行其监管职责,应被解读为一种过失共犯行为,其不法部分从属于被监管方的违法犯罪活动。当渎职行为在客观上具有促进或诱发作用时,即可确认其结果不法,实现对结果的缓和归属。监管渎职犯罪在行为不法层面则具备独立性,不法判断的重心应从结果转向行为本身,并借助预见可能性等要素来准确界定注意义务的范围。结合公职人员在安全生产监督管理中的社会角色与履职逻辑,可将注意义务的具体场景细分为三类:开展专项排查整治活动、日常风险排查以及对公众举报的响应。在每种场景下,注意义务的内容及其违反与否的判定标准均有所不同。
关键词:监管渎职;玩忽职守罪;过失共犯;注意义务
作者:崔涵(北京大学法学院博士研究生)
来源:《法学家》2025年第6期“争鸣”栏目。
因篇幅较长,已略去原文注释。
目录
问题的提出
一、既有学说在监管型渎职犯罪中的局限性
二、监管型渎职犯罪中基于过失共犯的归责思路
三、监管型渎职犯罪中行为不法的独立分析:注意义务的范围厘定
结 语
问题的提出
“监管”作为现代国家的核心职能,是国家建制性权力的重要体现,通常要求政府在事前或事中对可能影响公共安全或社会秩序的活动进行主动干预。面对现代风险社会带来的多元不确定性,通过刑罚手段督促国家机关工作人员依法公正履行监管义务,具有不可忽视的现实意义。我国《刑法》分则第九章规定了多种监管型渎职犯罪,如环境监管失职罪、食品药品监管渎职罪等。这些罪名连同玩忽职守罪,共同勾勒出监管型渎职犯罪的完整图景。此类犯罪的基本特征是,国家机关工作人员没有履行或者没有认真履行各类监督、管理义务,未能有效预防或阻止被监管单位及其人员违法犯罪活动的肇始与持续,最终致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这类监管渎职行为常常与安全生产责任事故的发生紧密相关,且从归因层面来看,渎职犯罪所具有的“间接因果关系”“共同因果关系”的特征亦表现得尤为突出。例如,“8·12天津滨海新区爆炸事故”发生后,多个职能主管部门的公职人员因渎职罪被追究刑事责任,但任一监管人员的失职失察至多仅是连锁因果链条中的一环,与损害后果发生之间还存在着其他多重因素的共同作用,如肇事企业瑞海公司违法经营、违规储存危险货物,其他部门工作人员违规审批同意该公司扩大场所面积的申请,或未能及时发现和查处安全生产隐患等。
从学理上客观归责的角度分析,在此类监管型渎职案件中,直接创设法所不容许的风险的行为主体无疑是被监管人,而监管人之所以需承担刑事责任,是因为他们未能有效预防或消除潜在风险。比如,天津港爆炸事故的直接肇因是瑞海公司工作人员基于自由意志实施的违法犯罪活动,而多名监管工作人员的失职行为至多是为这些活动提供了一定的机会或便利,根据传统的自我答责原理,渎职行为与损害后果之间的因果关系理应被行政相对人的介入行为所“中断”。于是,在此类情形中,因职责履行不力而遭受的刑事制裁,可能是成文法为公职人员特别创设的一种自我答责原理的例外。
归因层面“多因一果”的现象与归责层面自我答责的“例外”,共同引发了司法实践中此类犯罪因果关系认定上的困境:在缺乏系统性判断规则的情况下,部分司法工作者往往依赖“直觉”来判定因果关系,这种做法不可避免地增加了裁判结果的恣意性。据2006年最高人民检察院原渎职侵权检察厅统计,在全年被判处无罪的54件渎职案件中,有16件因因果关系认定不清或认识分歧而导致错案,占无罪案件总数的30%。近年来的实证研究也表明,在玩忽职守型渎职案件中,“不存在因果关系”已成为认定被告人无罪的首要理由。而对于那些未逃脱刑事追责的案件,裁判者则倾向于采取“捣浆糊式”的妥协方案(以缓刑、免于刑事处罚为主)来回避因果关系认定的难题。这些现实挑战均彰显出探索归责根据与判断方法的必要性与紧迫性。与此同时,针对国家机关工作人员的渎职行为,行政法领域的相关规定亦提供了相应的规制手段,比如,《公务员法》第108条规定,对于尚不构成犯罪的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为,应给予处分或者由监察机关依法给予政务处分。因此,学理上还需进一步探讨的问题是,如何避免将一些行政渎职行为不当地认定为刑事犯罪。
总之,在处理监管型渎职案件时,不仅需要阐释突破自我答责原则,对监管人进行溯责的正当性根据,还需要合理界定由此实际形成的答责空间。从另一个层面来说,探讨如何将结果归属于担负监管职责的国家机关工作人员,也可使归责理论在业务过失犯中的实际意义得以延伸,成为该理论贯通分则教义学研究的重要一环。
一、既有学说在监管型渎职犯罪中的局限性
(一)直接应用传统总论学说的缺陷
现有的刑法文献中对渎职犯罪的研究,往往以监管型渎职犯罪作为分析素材,其中不少会选择诉诸既有的总论学说,择一融入因果关系的认定中。例如,黎宏教授主张,应采用起源于日本的危险现实化说,以行为时存在的全部事实为基础,以科学的一般人的认识为标准,判断损害结果应归属于渎职行为还是介入因素。如果渎职行为与损害结果之间不存在伴随或诱发关系,就只能将结果归属于介入因素。周光权教授强调,应评估介入的后续行为是否由渎职行为引起及其对结果发生的贡献程度,以此来考察因果关系是否具备“相当性”。这种说法显然受到了相当因果关系说的启发,而《刑事审判参考》案例中提炼出的规则也突出了“相当性”原则的关键性作用。姜涛教授则要求区分主要原因力与次要原因力,区分根据包括职务相关性、客观预见可能性以及合法的替代理论。 “原因力”这一语词可能源自指导性案例,其表述方式也与“重要原因理论”(Relevanztheorie)呈现出一定相似性。
然而,将各类总论学说直接“嫁接”适用于监管型渎职犯罪可能并不奏效。以天津港爆炸事故所涉及的“李某某玩忽职守案”为例,行为人原系天津港集团总裁助理,负责港口安全、生产、质量工作。但其在任职期间,疏于了解自身对港内企业安全生产的管理职责,未对瑞海公司作业现场开展日常监督检查,以致该公司违法储存危险化学品的行为长期未被发现。一方面,对李某某没有认真履行监管职责可否被评价为创设了某种危险,可能就存在争议。即使认同该行为确实带来了某种危险,也难以断定其他部门公职人员的失职失察行为能否构成异常的介入因素,以及这些因素是否会中断危险的现实化过程。另一方面,同样无法判断的是,李某某的监管不力与数百人遇难的重大后果之间是否具有相当因果关系,以及应如何评价、比较李某某的渎职行为与其他渎职行为在诱发结果方面贡献的原因力大小。这是因为,是否“异常”,是否具有“相当性”,“原因力”大小如何等均属于经验事实层面的评判,必然会掺杂评判者自身的价值选择。
事实上,监管型渎职犯罪的复杂性早已超出了经典教学案例的范畴。危险现实化说、相当因果关系说、主要原因力说等传统观点不仅本身在精确性上有所欠缺,而且在处理此类复杂的监管型渎职犯罪时也显得捉襟见肘,因为直接应用传统因果理论的思路基本都停留于归因层面的因果流程考察,只关注渎职行为是否对重大损失后果产生足够的推动效果,却缺乏对行为规范与注意义务的关注。与总论抽象程度较高、涉及系统性思考不同,分则研究指向更具体、更实际的领域,故而不应仅被定位为总论的应用编,而应在深入分析具体罪名的发生机理、行为特征等基础上,对实行行为等核心要素予以准确揭示。
(二)远因溯责路径的论证困境
晚近以来,有学者意识到在渎职犯罪领域内,有针对性地调整犯罪认定标准的必要性。例如,张明楷教授指出,渎职犯罪中对结果归属的判断应适当低于普通犯罪,只要具备一定的条件关系,就可以将包括被害人自杀在内的各类结果归属于行为人的行为。若依此见解,则无须再评估行为人的渎职行为是否为重要原因,也无须再追问介入因素是否异常。在陈璇教授看来,间接正犯的实质根据是“台前者的归责瑕疵+幕后者的避免义务”,若幕后者在法律上负有避免使台前者出现归责瑕疵的义务,那么,可以将结果直接溯责于幕后者。基于此,若是过失渎职行为导致行政相对人的注意能力下降,或者渎职者本有义务消除相对人注意能力下降的状态却未予消除,结果便可归入国家机关工作人员的答责空间内。此外,注意规范的保护目的还可以起到进一步限制溯责的作用,即以职责不处于保护目的范围之内来否认结果与渎职行为之间的归责关联。这一理论建构无疑是目前下调归责标准进路上最为精细的推进之一,但其推导过程仍存有一些疑问。
一方面,被视为台前者的行政相对人通常并不存在注意能力的下滑状态。在多数情况下,被监管对象“力素”意义上的规范遵守能力并未明显降低,或者说,行政相对人因缺乏特定的知识、经验与技能而违反安全管理规定等的情形仅占少数。例如,在“李某某玩忽职守案”中,瑞海公司实际上拥有足够的认知能力和技术手段,本可以在组织内部完善安全管理规定,强化日常的监督检查工作,以预防安全事故的发生。事实上,许多类似事故之所以发生,并非因为生产、经营单位缺乏规避风险的专业能力,而更多是因为它们在成本控制或其他因素的驱动下缺乏规避风险的意愿。与之相对,若将此类案件中渎职行为的本质理解为未能确保行政相对人保持必要的谨慎态度(即“心素”意义上的规范遵守能力),那么这种说法与没有及时发现、排除行政相对人创设或升高的风险相比,并未体现出任何实益,也无法为承担监管职责的国家机关工作人员提供切实可行的行为指引。比如,以“没有使被监管人保持谨慎态度”为由追究李某某的刑事责任,并不足以告知其继任者应采取哪些具体措施以避免违反注意义务。
另一方面,间接正犯成立的前提是台前者无法为结果承担“满格”罪责。例如直接实行者存在错误认识,而幕后者对此负有责任——本有义务确保实行者不陷入缺乏正确认知的处境,或有义务帮助其脱离这种状态。因此,刑事责任从台前者转移到幕后者的根源在于,台前者是一个存在归责瑕疵的“工具”,其行为在刑法看来是无意义的,相当于自然事件。对于被监管人而言,尽管他们可能在风险控制方面存在资质、条件等的不足,或是表现出对安全规范的忽视与对潜在风险的漠视,但他们往往没有产生错误认识,反而有时会对监管人的错误认识加以利用,因而一般不具备可阻却归责的事由。即便承认可能存在注意能力的下滑,也无法与归责瑕疵画上等号。正因如此,在实务中,裁判者通常不会免除被监管对象的刑事责任,而是首先将结果的实现评价为被监管人的“作品”。在前述案例中,瑞海公司的部分人员被追究非法储存危险物质罪、危险物品肇事罪等的刑事责任,若套用过失间接正犯的原理,则损害结果不可能归属于被监管人。
(三)降低归责标准的未决问题
整体上看,渎职犯罪中应适当降低归责标准是许多研究者业已达成的共识,且在实务中也获得了一定的认可,如“柴某玩忽职守案”的裁判文书中指出:“在普通犯罪的因果关系判断中,异常的介入因素会中断因果关系,而在渎职犯罪中,只要因果关系发展的链条没有断,则因果关系不会中断。”对此,论者们主要从法定刑与立案标准的角度给出论据:其一,与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等典型过失犯罪相比,同样可能造成被害人死亡、重伤结果的过失渎职犯罪的法定刑总体上较低;其二,2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确将“致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡”列为执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪的结果要件,这已在一定程度上放宽了结果归属条件。于是,为了顺应“从严治吏”的时代风向,下调归责标准似乎是合乎逻辑的必然选择。然而,此种论证可能存在着“倒果为因”的问题:恐怕并非是因为法定刑的下调与重大损失范围的拓宽而产生降低归责门槛的必要,相反,或许是基于远因溯责的需要,法定刑才会呈现出相匹配的下降趋势,并促使被害人自杀、自残等后果被纳入可归责的范围。换言之,上述两条理由或许只是调整归责标准之后得出的推论,其本身并未真正揭示出下调做法的正当性基础。
与此同时,对于归责标准应当下调至何种程度的问题,也未能得到明确说明。由于很难从“玩忽职守”“严重不负责任”等用语中明晰监管渎职犯罪的构成要件要素,依据缓和结果归属的原理采纳条件说的立场,便很可能会陷入结果主义的窠臼:只要公共财产、国家和人民的利益出现重大损失,并且渎职行为与该损失之间存在事实上的联系,那么,无论这种联系多么松散,都足以认定行为人构成渎职犯罪。从另一角度来看,学理上对于归责标准的诠释,实质上是就行为人应如何作为或不作为给出评价,若设定过低的归责标准,可能会给国家机关工作人员施加超出承受范围的注意义务。例如,为避免偶然性的后果触发刑事责任,监管人员必须对辖区范围内所有生产、经营活动进行全方位的、实时的监督检查,以确保安全监管足够到位。由此可见,对于归责标准的调整不能逾越合理的界限,否则就会成为难以落实的纸上空谈。
因此,在监管型渎职犯罪的问题上,主张降低归责门槛的立场至少还需解答两个基本问题:一是为何要下调归责标准;二是应将这一标准下调至何种程度。
二、监管型渎职犯罪中基于过失共犯的归责思路
在重视自由意志和自我答责的现代社会中,个体通常无须为他人的行为和结果承担法律责任,但随着社会分工的日益细化和复杂化,对于那些在社会中扮演特定角色的个体,法秩序会在一定程度上扩展其注意义务的范畴,要求他们承担起预防、制止他人可能实施的故意或者过失犯罪行为的责任。监管部门工作人员的刑事责任实质上是这一发展趋势下的产物。倘若充分考虑被监管对象在案件中所扮演的角色及其行为对结果的重要贡献,对于监管型渎职犯罪,应适用过失共犯的法理。
(一)立论前提:过失共犯的可罚性
在部分学者看来,只有故意参与他人犯罪才须承担刑事责任,而过失教唆犯、过失帮助犯则不可能成立,因为从一般逻辑来看,一个人教唆或帮助他人实施某种行为时必然是有意识的。然而,从条文措辞的角度分析,我国《刑法》第232条中“故意杀人”精准地描述了行为人意图与造成的结果之间的直接联系,而第233条中“过失致人死亡”的表述则没有明确体现这种直接关联性,因而仅从文义上看,似有将刑事责任延伸至共犯行为的余地,没有理由认为分则规定的过失犯仅限于实行行为。另一方面,过失地促进或帮助他人实施犯罪是现实中常见的情形。如果完全否定过失帮助行为的可罚性,就等同于默认刑法并不禁止通过违反注意义务的方式来促成他人犯罪,这恐怕不利于实现法益的有效保护。同时,也无法认可张明楷教授的观点,即认为处罚过失教唆、帮助会与《刑法》第15条例外处罚过失犯的规定相抵触,因为立法机关完全可以通过设立特定罪名的方式,例外地肯定过失共犯的刑事责任,此时就不存在任何冲突。
另一类观点则主张,在过失犯领域内应采取扩张正犯的概念,即使违反注意义务的过失行为仅间接作用于构成要件结果,也足以认定行为人构成正犯。但鉴于故意犯领域内采取的是限制正犯的概念,通过行为与结果之间不同程度的因果关联来区分正犯与共犯,在可罚性明显较低的过失犯领域,适用单一正犯体系和扩张正犯概念显然缺乏合理性。这种做法所带来的刑事责任的不当扩张,也无法通过限定注意义务的内容来加以限制,因为注意义务主要针对行为人事前的行为准则,而不涉及事后对行为的定性。正如黑里贝特·舒曼教授(Heribert Schumann)所言,基于自我答责原则,故意犯与过失犯中均应适用限制正犯的概念,将间接行为者归类为共犯。两者的差异仅在于,过失犯罪中无法采用故意犯罪的区分标准来界定正犯与共犯。原因在于,故意犯领域用以区分共犯与正犯的犯罪支配理论融合了主观和客观要素,强调正犯以故意操纵整个犯罪流程,这一点在过失犯中自然是不存在的,但仅以此为由放弃区分正犯与共犯并不具备说服力。
对于过失参与他人犯罪的个体,若要将其以共犯身份进行归责,通常必须证明其行为与他人直接引起的构成要件结果之间存在双重关联——事实关联与规范关联。以一个假定案例为例:某人将手枪借给了一个缺乏操作经验的人,并且他认识到了借用人经验不足,而后,借用人因操作不当导致第三人死亡。在这种情况下,出借人与借用人均须为此承担责任。假使未发生出借手枪的行为,那么第三人死亡的结果注定不会发生,因而物理意义上的因果关联是不证自明的。从规范层面上看,法律禁止将武器出借给缺乏操作经验的人,且这种禁令旨在预防因借用人不当操作而产生的风险,故而规范层面上的关联同样可以被肯定。由此可见,过失参与实质是指行为人违反注意义务,对直接实行者的行为产生一定影响或可控制性(Steuerbarkeit)。这不要求行为人对整个风险实现流程进行全面控制,而只需作用于正犯创设或增加风险的行为。对于事实关联的要求实际上是共犯从属性的体现,无论教唆或帮助行为作用于犯罪过程的哪个环节,只要其以一种具体而明确的方式对结果产生了影响,即已足够。对于规范关联的要求则针对的是刑事可罚性的问题,或者说,可罚性与规范关联其实是一体两面的关系。只要立法者通过设立特定罪名的方式确认某种过失共犯行为的刑事责任,便可消除可罚性方面的疑窦,同时确立规范关联。
(二)监管渎职行为:过失共犯视角下的分析
关于监管型渎职行为的责任认定,至少有两点理由可以说明被监管方的视角是不可或缺的。其一,公职人员对于行政相对人管辖范围内的危险源并不具备直接的管控职责与权限,其可采用的监管手段仅包含责令立即或者限期整改、作出行政处罚等。举例而言:在前述“李某某玩忽职守案”中,天津港集团与安监局工作人员的监管职责仅限于开展监督检查,在发现安全隐患之后督促瑞海公司进行整改,但期望他们代替企业直接处理危险货物或改进储存条件是不现实的,也不属于他们的职责范畴,且他们可能缺乏必要的专业能力。故而,从纯粹存在论或物本逻辑的角度分析,任何事故及重大损失后果的发生都伴随着被监管人故意或过失的违规行为,脱离被监管人行为的监管渎职是不可想象的。其二,尽管《刑法》第397条等采用的是简单罪状,缺乏对渎职行为特征的细致描摹,但经过行政法规的内容填充之后,监管者的行为规范可确立为“必须对行政相对人进行充分、有效地监督、管理,防止其违法创设的风险转化为重大损失后果”。例如,《安全生产法》第65条要求应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门对生产经营单位执行有关安全生产的法律、法规和国家标准或者行业标准的情况进行监督检查,因而他们的行为规范并非直接针对公共财产、国家和人民利益的保护,而是通过监督和管理被监管人的行为间接达致这一目的,若忽视这一点,就会将监管型渎职犯罪与过失致人死亡罪等普通过失犯罪等同视之。
因此,尽管玩忽职守罪等罪状并不像帮助信息网络犯罪活动罪那样直接指明行为对他人犯罪的促进作用,但至少在监管型渎职犯罪中,公职人员通过行政相对人的行为间接致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的基本事实是不可否认的,不应将双方的归责流程分离开来,孤立地分析公职人员自身的不法与他人的不法。如果进一步审视被监管人对侵害法益结果所做出的贡献及其在整个事件中所扮演的角色,就不难肯定其直接正犯的属性。这是因为,制造或加剧风险的行为主体是行政相对人,他们在整个犯罪流程中始终居于核心地位,能够把事件彻底掌控在自己手中(行为支配)。假使不存在监管部门工作人员这一类角色,他们仍可自行实施犯罪活动。公职人员未履行监管职责应被解读为一种典型的过失参与:通过违反应有的注意义务,对被监管方的实行行为产生实际影响或可控制性,使行政相对人在生产、经营活动中违法、违规的难度显著降低,从而在客观上促进了犯罪活动的实施。
从另一角度来说,“共犯不法部分源于正犯不法,部分具备独立性”的基本特性在监管渎职犯罪中得到了彰显。一方面,未能有效预防或阻止被监管单位及其人员的违法犯罪活动,可以被评价为变相促进或帮助他人对行为规范的违反。在一些金融监管腐败案件中,与收受财物形成对价关系的是国家工作人员对监管职责的放弃履行。在此类场合,行贿人之所以愿意提供财物,为这种监管不力“买单”,无疑是因为放弃监管能为他们的金融犯罪活动创造条件。即使是出于过失的监管不力,客观上也起到同样的效果。例如,如果天津港集团、安监局的工作人员对危险化学品的安全监管足够到位,那么,瑞海公司对“禁止非法储存危险物质”这一行为规范的违反就不可能实现。同时,监管渎职对公共财产、国家和人民利益等的侵害也是通过被监管对象的直接行为实现的。因此,对监管渎职施加处罚的部分根据在于其从属性的结果不法。另一方面,从行为不法的角度来看,监管渎职行为拥有一定的独立性。这主要表现为,尽管监管渎职本身无法被评价为创设了法所不容许的针对公共财产、国家和人民利益的风险,但却已背离了《刑法》第397条等条款中可提炼出的行为规范,直接侵害了公务的有效执行等秩序法益。
将监管渎职诠释为过失帮助犯也不构成对成文法限制的突破。一方面,通过设置独立罪名将帮助犯正犯化的现象普遍存在于我国《刑法》中,帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等即为典例,尽管被正犯化的共犯多属故意犯罪,但也没有理由排除过失帮助行为被提升为正犯的可能性。《刑法》第397条关于玩忽职守罪的规定,也为将监管渎职这类过失帮助行为的正犯化提供了解释空间:立法机关之所以设定较于过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等更低的法定刑,主要是考虑到渎职行为在致使法益侵害方面的间接性。换句话说,较低的法定刑并非是为缓和的结果归属提供前提性根据,而是为了与狭义共犯较低的不法性相匹配。另一方面,根据《刑法》第25条第2款的规定,二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。对此,张明楷教授指出,该规定并未否定对共同过失犯罪的行为人采取共同结果归属,只是在处罚阶段,须对每个行为人进行分别处罚。基于同一逻辑,对于过失参与他人过失犯罪的案件(即“过失共犯+过失正犯”的构造),广义上的共同犯罪属性同样存在,成文法的要求仅是“分别处罚”,从属性的结果归属依然是值得肯定的。
(三)缓和结果归属的证成与行为不法的重心转换
综合前述分析,在监管型渎职犯罪的背景下,公职人员未能履行监管职责的表现应当被视为一种典型的过失帮助行为。据此可进一步得出如下两条推论。
第一,针对影响力日益增强的降低归责门槛的立场及其遗留下的两个问题——为何需要调整归责标准,以及调整的适当幅度,均可从共犯结果不法的从属性角度给出答案。就“何以远因溯责”而言,国家机关工作人员因重大损失后果而被追究刑事责任的正当性在于,其未履行或未认真执行其监督和管理职责,客观上促进了被监管单位及其人员实施违法犯罪活动。不论后者是出于故意还是过失,均不涉及违反溯责禁止原则或面临“正犯后正犯”的问题。这是因为,自始至终只需进行一次结果归属判断,即重大损失后果能否被归属于被监管方的行为,其依然拥有独立且封闭的答责空间。与此同时,溯责范围可拓宽至多“远”的问题也得到了解答。在监管型渎职案件中,尽管看似存在其他的异常介入因素,如其他国家机关工作人员的渎职行为,但这些实际上也扮演着促进犯罪的共犯角色,其对结果发生的贡献程度并不会对评估监管渎职行为的结果不法产生任何影响。因此,只要能确定地将结果归属于行政相对人故意或过失的实行行为,并且可以证明公职人员的渎职行为客观上对违法犯罪活动的产生起到了诱发、促进作用,就足以认定监管渎职行为的结果不法。
第二,在目的理性的刑法体系中,归责不再单纯依赖因果关系、主观态度等传统存在论要素,相反,它要求我们将刑事政策层面的预防目的与处罚必要性纳入考量。根据法秩序统一原则,行政法与刑法中有关公务员玩忽职守的禁令应具有规范保护目的与行为规范方面的一致性,因而可以认为,《公务员法》第1条中“促进公务员正确履职尽责”的表述也反映了刑法设立玩忽职守罪的基本目的:虽然该类犯罪的成立以重大损失后果为必要条件,但其核心目标在于通过追究刑事责任来督促国家机关工作人员恪尽职守,依法履职。《公务员法》第108条同时提及的刑事责任与行政责任可以被视为一种共同的、用以规范责任主体行为的外在约束机制。基于此,当某公职人员因管理或监督不善而须对某场事故承担刑事责任时,首要步骤是认定其未能充分、有效履行职责,这既是探讨归责问题时应纳入考量的行为不法内容,也是区分玩忽职守罪等业务过失犯罪与过失致人死亡罪等传统过失犯罪的关键所在。
迄今为止,理论和实务在渎职犯罪的溯责方面往往采取“大水漫灌”的态度,在本文看来,此类困境的根本症结可能在于,仅着眼于渎职犯罪中从属性的结果不法,却忽视了行为不法方面的考量,导致事实关联的认定有余而规范关联的分析不足:在不少案件中,易于肯定渎职行为是引发损害后果必不可少的条件,却无法说明介入了其他异常的、不可预见的因素之后,规范关联性何以存在。归本溯源,监管型渎职犯罪作为一种典型的业务过失犯罪,其核心特征之一是行为不法相较于一般过失犯罪有其独特内涵,具备独立且优先于结果不法的重要性。即使“玩忽职守”等表述较为抽象,挖掘其背后行为规范和注意义务的努力也不应被轻易放弃。同时,将渎职行为确立为规范评价的核心,也有利于贯彻我国有别于德日的独立型立法模式,实现法益保护前置化的立法意图。总之,我们不应一味强调结果与渎职行为之间的事实性关联,而应首先追问何为渎职行为的具体内容,即将视角转换至注意义务的厘定上,如此方能真正界定监管型渎职犯罪的溯责范围,并有助于化解渎职案件在实践中面临的“发现难、立案难、取证难、处理难”等一系列棘手难题。
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