如何界定施工单位内部承包合同？内部承包合同是否有效？

注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。

建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由苏州办公室合伙人季海兵负责。

01问题解析

在建设工程领域，承包人通过内部承包的方式，与其下属分支机构或所属职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或所属职工施工，是较为常见的情况。通过内部承包，承包人可以有效调动相关施工主体的积极性，提高施工效率和工程质量，但也会出现大量名为内部承包，实为转包、违法分包或挂靠行为的现象。实践中如何判断分包合同是否属于内部承包合同?内部承包合同是否为有效，在什么情况下可能存在无效的情形?本文就此具体分析和讨论如下：

1. 何为内部承包?

内部承包是承包人企业内部的一种经营管理模式，具体是指承包人根据实际承包建设工程的不同情况，将全部或部分工程交由其内部生产职能部门、分支机构或职工承包施工，承包人在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，并对建设工程施工过程及质量进行管理，对外承担建设工程施工合同权利义务的行为。关于内部承包合同的具体认定一般应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况等综合分析判断。

2. 内部承包的具体认定标准

实践中，具备以下情形可能会被认定为内部承包：第一，承包人与下属分支机构或项目经理、职工存在隶属行政管理关系或劳动关系并缴纳相关社保。第二，内部承包人在经济活动中使用承包人的资质、商标及企业名称等履行职责。第三，承包人对内部承包的建设工程项目进行了实质上的管理和监督，现场人员接受承包人的调动、任免。第四，承包人对内部承包的建设工程在人、财、物方面进行了必要的支持和协调。第五，内部承包人在经济上可以自负盈亏，但对外以承包人的名义展开经济活动，承包人对外承担责任。

3. 内部承包合同的效力认定

关于内部承包，《建筑法》《建设工程司法解释(一)》等相关法律法规和司法解释等并未进行明确规定，但在全国部分高院出台的审判指导意见中，相关法院结合当地的实际情况，总结了内部承包的主要特征，并肯定了内部承包合同的效力，相关法院普遍认为，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

但如果相关施工主体与承包人签订内部承包合同，约定由相关施工主体担任建设工程项目负责人，实际负责工程项目的全部施工内容，并仅向承包人交纳管理费，则相关施工主体实际属于借用资质承包建设工程的挂靠行为。

另外，如果内部承包合同约定，相关施工主体负责全面履行建设工程施工合同，自行承担工程项目建设全过程的对外责任和盈亏风险，此种约定则属于转包。在该些情况下，虽然相关施工主体与承包人签订的合同名为内部承包合同，但实际可能构成了挂靠或转包，相关合同可能会被认定为无效。

4. 结论与建议

综上，内部承包必须在法律法规的框架下，通过合理的制度设计和严格的合同管理，相关施工主体才可以充分发挥内部承包的优势，保障各方的合法权益和建设工程的顺利实施。同时相关施工主体尤其要注意以内部承包为名，行非法转包、挂靠之实，提高风险防范意识，避免因此产生纠纷造成实际损失。

02相关案例

案例1：陈某与重庆甲建设集团有限公司内部承包合同纠纷申请再审案(案号：(2015)民申字第52号)

再审法院最高人民法院认为：本案审查的主要问题为：重庆高院关于双方之间为内部承包关系的认定是否正确。

首先，2001年9月，陈某与甲公司签订《内部承包合同》，从《内部承包合同》订立的主体来看，陈某与甲公司具有劳动关系。其次，从合同的效力来看，双方是在平等、自愿的基础上签订该合同，是双方当事人真实意思的表示，且没有违反法律规定，是一份合法有效的合同。再次，从合同内容来看，《内部承包合同》约定：甲公司要对涉案工程进行人员、资金支持，对工程分包进行审查，对涉案工程审计和考核后将工程利润作为奖金分配给陈某(详见《内部承包合同》第六条利润分配与亏损补偿)，结合合同全部内容以及合同实际履行情况，可以认定双方签订的合同符合内部承包合同的特征。最后，从责任承担上来看，在人民法院已裁决的案件中，实际施工人孙某、谢某、某分公司以甲公司而不是以陈某为被告诉请工程款。人民法院已发生法律效力的裁判文书亦认定，甲公司是孙某、谢某、某分公司已收工程款的付款主体。陈某作为甲公司的代理人参加了两案的诉讼，未提出相反意见。此外，通过二审查明的事实，孙某、谢某、某分公司已收工程款的资金实际来源也是甲公司，陈某并未以转包人的身份向上述实际施工人承担责任。综上所述，陈某与甲公司之间成立内部承包关系……

案例2：盐城甲置业有限公司、南通乙建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事裁定书(案号：(2021)最高法民申5704号)

再审法院最高人民法院认为：关于乙公司与第三人朱某之间属于何种法律关系。一审判决认定乙公司与朱某之间属于挂靠关系，二审判决认定乙公司与朱某之间属于内部承包关系。甲公司申请再审称，乙公司与朱某之间应当属于挂靠关系，二审判决认定乙公司与朱某之间属于内部承包关系错误。甲公司的主要理由是乙公司除了提交目标管理责任书以及朱某与乙公司之间的劳动合同等证据以外，并无其他证据证明乙公司与朱某之间存在着真实的内部承包关系，目标管理责任书、劳动合同等并没有实际履行;乙公司未能举证证明对本案施工项目管理所涉的技术、设备、资金等方面对第三人朱某的支持。

2010年后，乙公司聘用朱某担任乙公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同和目标管理责任书，主要约定了朱某承包乙公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向乙公司上缴固定利润，自行承担乙公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。甲公司虽然提出上述目标管理责任书、劳动合同等并没有实际履行，但客观上乙公司南通分公司2010年以后处于由朱某实际经营状态，甲公司也没有提供反证证明朱某系基于挂靠或其他法律关系而实际经营管理乙公司南通分公司。从朱某实际经营管理乙公司南通分公司的客观事实看，也更符合企业内部承包关系的法律特征。2010年以后双方分三期签订为期九年的目标管理责任书，朱某每年均需向乙公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。至于企业内部承包经营期间，朱某以乙公司南通分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。在本案纠纷产生以后，乙公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。上述事实，均证明乙公司与朱某之间系内部承包经营法律关系。因此，甲公司提出二审判决认定乙公司与朱某之间系内部承包经营法律关系错误的申请理由，不能成立。

案例3：新疆甲开发建设(集团)股份有限公司、罗某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(案号：(2021)最高法民申142号)

再审法院最高人民法院认为：内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。甲公司将其承包的案涉工程以签订责任书的形式全部由罗某施工，在甲公司不能证明其与罗某存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。

《责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定《责任书》无效正确。甲公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，本院不予支持。