关于《建设工程施工合同（示范文本）》等三个合同（示范文本）征求意见稿的修订建议

住房城乡建设部建筑市场监管司于近日发布了关于《建设工程施工合同(示范文本)》等三个合同示范文本(征求意见稿)公开征求意见的通知。施工合同示范文本作为工程领域广泛使用的合同文本，一定程度上具备作为行业惯例的法律地位，对施工合同的交易规则和此类纠纷的裁判将会产生广泛而深远的影响。北京植德律师事务所不动产部建设工程团队进行了认真研讨，并形成了该修订建议，向住建部门提出建议的同时予以公开，以期抛砖引玉。

第一部分：《建设工程施工合同(示范文本)》(征求意见稿)修订建议

一、合同协议书部分第四条

原文：合同履行期间，因国家税务政策变化或纳税主体类型变更等原因，导致增值税税率发生变动的，按照相关具体规定执行。签约合同价汇总表见附件3。

修订建议：

方案一：合同履行期间，因国家税务政策变化或纳税主体类型变更等原因，导致增值税税率发生变动的，承包人开具发票按照相关具体规定执行，签约合同价是否调整由双方当事人在专用条款中另行约定。签约合同价汇总表见附件3。

方案二：合同履行期间，因国家税务政策变化或纳税主体类型变更等原因，导致增值税税率发生变动的，承包人开具发票按照相关具体规定执行，签约合同价的调整按照本合同通用条款第11.2【法律变化引起的调整】执行，双方当事人在专用条款中另有约定的除外。签约合同价汇总表见附件3。

修订理由：实务中，发承包双方常因税率发生变化后施工合同签约合同价内所包含的税金部分是否应做相应调整发生争议。原文中的“按照相关具体规定执行”，仅指承包人开具发票及缴税的行为应按税务部门具体规定执行，但签约合同价是否因税率变化进行调整、如何调整未予明确。为避免和减少此类纠纷，应在合同范本中明确税率变化这一价格风险的负担规则。

二、合同协议书部分第七条

原文：发包人和承包人承诺计算合同价格与结算时，应当按照税法规定和实际纳税税率计取税费。

修订建议：发包人和承包人承诺计算合同价格与结算时，应当按照税法规定和税务部门具体规定计取税费。

修订理由：1.承包人、发包人实际纳税税率，与签约合同价所含税费税率，并非同一概念，在实际纳税税率与签约合同价所含税费税率不同的情况下，使用“实际纳税税率”理解上易产生歧义。2.当事人在合同中约定的税率与实际纳税税率不同，并不违反税法等相关法律法规规定，应允许当事人约定签约合同价所含税费税率不同于实际纳税税率，即允许当事人约定税金成本的负担主体，但并不影响税务部门依法向应纳税主体按规定征缴税费。

三、通用条款第1.1.1.7

原文：按照法律或规范规定需要根据相应标准审查合格的，应完成审查后方可构成合同图纸。

修订建议：按照法律或规范规定需要根据相应标准审查合格的，合同图纸应完成审查后方可作为施工依据。

修订理由：实务中，存在招标及签约时尚未完成施工图审查的情况，且《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定招标所需条件为“有招标所需的设计图纸及技术资料”，并未限定为必须已通过施工图审查的设计图纸。《建设工程质量管理条例》第十一条规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。此处的“使用”应理解为施工阶段作为施工依据的使用，而非招标或签约环节的使用。如果将合同图纸限定为通过施工图审查的图纸，在招标及签约时使用图纸未通过图审，而后通过修改设计才通过图审的情况下，容易因双方当事人对合同图纸的理解分歧引起造价争议。

四、通用条款第1.1.1.10

原文：预算书：是指构成合同文件组成部分的由承包人按照发包人规定的格式和要求编制的工程预算文件，一般是指直接发包项目订立合同时对应签约合同价格的预算文件。

修订建议：预算书：是指构成合同文件组成部分的由承包人按照发包人规定的格式和要求编制的工程预算文件。

修订理由：实务中，采用总价合同价格形式签订施工合同的，总价对应的既可以是工程量清单，也可以是施工图预算书。《工程量清单计价标准》第3.1.1条规定，使用财政资金或国有资金投资的建设工程，应采用工程量清单计价;非使用财政资金或国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。因此，对于非使用财政资金或国有资金投资的工程，并不强制适用工程量清单计价。因此，在采用招投标方式订立合同的情况下，签约合同价对应的既可以是工程量清单，也可以是预算书。原文内容，在理解上易产生歧义，即只有直接发包情况下才可以使用预算书作为合同文件。

五、通用条款第1.13.1

原文：采用总价合同的，合同价格不因工程量清单缺陷调整，但工程量清单中列明以暂定数量单价计价的项目以及承包人不能预见的事项除外。

修订建议：采用总价合同的，合同价格不因工程量清单缺陷调整，但工程量清单中列明以暂定数量单价计价的项目以及依据合同图纸及规范、国家及行业工程量计算标准承包人无法预见的事项除外。

修订理由：“不能预见的事项”定义较为模糊，实践中双方可能会因该事项的范围产生争议。根据《工程量清单计价标准》第3.3.3条，下列事项引起的计量与计价风险应由承包人承担，承包人在投标报价中应予考虑，因其引起的合同价格和(或)变化应视为已包含在合同总价及合同工期内，除合同另有约定外，合同价格和工期不应予调整：采用总价合同的工程，已标价工程量清单存在的缺陷(单价计价的暂定数量清单项目除外)，以及承包人为完成总价合同中合同图纸及合同规范所要求的工程及行业工程量计算标准中工作内容说明的所有工作所需费用。根据上述规定，承包人承担价格风险应当以合同图纸及合同规范所要求的工程及行业工程量计算标准中工作内容说明的所有工作所需费用为限，故参照该标准对“不能预见事项”进行明确。

六、通用条款第2.2.3

原文：发包人代表做出的批准、指令或通知，不减轻或免除承包人根据法律规定和合同约定应承担的义务。

修订建议：

发包人代表在授权范围内作出的批准、指令或通知，不减轻或免除承包人根据法律及合同应承担的质量、安全、工期及环保等义务。

承包人收到指令或通知，认为指令或通知存在技术错误、违反强制性标准或明显增加风险的情形，承包人应在24小时内书面提出异议并说明理由，同时暂停执行该指令涉及的作业。发包人代表应在收到异议后24小时内书面回复。发包人要求承包人执行原指令、通知内容的，承包人按发包人代表指令施工;若因指令错误导致工程返工、安全事故或第三方损失，承包人有权要求发包人承担下列责任：(1)追加合同价款(含人工、材料、机械损失);(2)顺延工期;(3)赔偿承包人直接经济损失。

修订理由：

1.原条文未限定承包人义务的范围，容易引发争议。发包人代表作为发包人在现场的代理人，其在授权范围内的批准、指示、通知代表发包人的意思表示，若涉及经济决策的，相应法律后果应由发包人承担，承包人应减轻或免除相应法律及合同义务，但不免除承包人应承担的质量、安全、工期及环保等义务。

2.在不实行强制监理的项目中，如果承包人认为发包人的指令、通知不当，而发包人坚持要求承包人执行的，承包人只能按发包人指令执行，在承包人尽到了质量、安全、工期及环保等义务的前提下，由此造成的工期顺延、费用增加及承包人经济损失，应由造成该风险的发包人承担。

七、通用条款第2.8

原文：施工现场依法存在两个以上承包人施工的，发包人应与各承包人签订施工现场管理协议，明确各方的权利义务以及现场质量安全管理的具体方案与价格。施工现场管理协议作为专用合同条款的附件。前述两个以上承包人施工的，包括以下情形：

(1)施工现场存在两个以上总承包人;

(2)施工现场存在两个以上总承包人与发包人另行发包的专业工程承包人;

(3)施工现场存在两个以上发包人发包的专业工程承包人。

修订建议：施工现场依法存在两个以上承包人施工的，发包人应与各承包人签订施工现场管理协议，明确各方的权利义务以及现场质量安全管理的具体方案与价格。施工现场管理协议作为专用合同条款的附件。前述承包人包括总承包人及发包人另行发包的专业工程承包人。

修订理由：条款内容予以合理简化。

八、通用条款第3.5.5

原文：承包人不能及时支付分包合同价款引发的纠纷和赔偿，由承包人承担，因发包人未能及时支付造成的纠纷，由发包人与承包人承担连带责任。

修订建议：承包人不能及时支付分包合同价款引发的纠纷和赔偿，由承包人承担;因发包人未能及时支付承包人合同价款，导致承包人不能及时支付分包合同价款造成的纠纷，双方可在专用条款中约定由发包人承担违约责任。

修订理由：1.根据《民法典》第一百七十八条第三款，连带责任由法律规定或当事人约定。此处的当事人约定，应是债务人和债权人之间的约定，而分包人并非总承包施工合同当事人，总承包合同中约定的连带责任，并不能成为分包人向发包人主张连带责任的合同依据。2.同理，发包人并非分包合同当事人，且在总承包施工合同签订时分包合同通常尚未签订，事先约定发包人与承包人承担连带责任，若承包人在与分包人订立合同时就违约条款未与发包人进行确认，易引发纠纷。

九、通用条款第3.5.7

原文：分包涉及建筑工人工资支付纠纷的，应采取合法正当手段解决，因不正当手段造成损失的，由承包人承担。

修订建议：

方案一：删除该条。

方案二：分包单位采取不正当手段处理涉及建筑工人工资支付纠纷造成发包人损失，承包人对此有过错的，由承包人承担。

修订理由：1.“不正当手段”无法做明确定义并限定范围，实务中难以操作;2.承包人并无有效手段可以预防和制止分包单位采取不正当手段处理涉及建筑工人工资的纠纷，由承包人承担损失，不符合工程项目管理实际情况;3.如确需保留该条，应对承包人承担责任的前提加以限制，即承包人有过错。

十、通用条款第3.6.1

原文：因发包人原因承包人承担照管义务超出约定期限的，发包人承担相应增加的照管费用。

修订建议：非因承包人原因导致承包人承担照管义务超出约定期限的，发包人承担相应增加的照管费用。

修订理由:该事项属于索赔项目之一。根据《工程量清单计价标准》第2.0.31，因非己方原因造成的费用增加，应由对方承担补偿义务，故此处应表述为非因承包人原因。

十一、通用条款第7.7.1

原文：除专用合同条款另有约定外，前述异常恶劣的气候条件可以指根据当地气象部门和有关权威统计数据，在5年内难以发生的气候异常事件。

修订建议：除专用合同条款另有约定外，前述异常恶劣的气候条件是指根据当地气象部门和有关权威统计数据，在合同基准日前五年一遇以上的气候异常事件。

修订理由：结合气象灾害领域的相关概念，对气候异常事件的定义及范围做了修改。

十二、通用条款第7.9.1

原文：合同履行过程中，因不可抗力、变更和发包人要求变化等合同履行条件变化导致计划合同工期难以实现情形下，承包人应发包人要求通过采取加快工程进度的措施而实现合同工期或合同工期内的分段节点工期缩短，以达到提前完成合同工作或按照原目标完成合同工作所进行的工作，包括承包人采取的非经济性使用人工、材料或施工机械设备等措施事项，由此增加的价款由发包人承担。

修订建议：合同履行过程中，因以下情形，承包人应发包人要求采取加快工程进度的措施，包括承包人采取的非经济性使用人工、材料或施工机械设备等措施事项，由此增加的价款由发包人承担：(1)非因承包人原因导致工期延误后，预计无法在合同工期内竣工，为达到按原目标完成合同工作所进行的工作;(2)为达到提前完成合同工作目标所进行的工作。

修订理由：1.该事项属于索赔情形，故将赶工原因修改为非因承包人原因，以便涵盖所有可能的赶工原因情形。2.原条文将采取赶工措施的前提限定为了工期延误情形下，与工程实践不符。实践中，发包人为实现提前竣工，即便项目工期并未延误，也可能会要求承包人采取赶工措施。

十三、通用条款第8.1

原文：发包人与承包人可以对承包人使用发包人供应材料的数量、损耗及节约损耗的奖励，在专用合同条款中约定。

修订建议：

双方当事人可以在专用条款中约定以下事项：(1)发包人供应材料的合理损耗;(2)因承包人原因引起实际领用数量超过《发包人供应材料设备一览表》中载明的依据合同图纸计算的合理数量及合同约定的材料有效损耗时，超出部分的材料费用如何负担;(3)承包人实际领用数量少于《发包人供应材料设备一览表》中载明的依据合同图纸计算的合理数量时，节约部分的材料费用如何处理。

双方当事人未在专用条款中进行约定的，按以下方式处理：(1)因承包人原因引起实际领用数量超过依据合同图纸计算的合理数量及合同约定的材料有效损耗时，超出部分的材料费用应由承包人承担，发包人可按《发包人供应材料设备一览表》载明的单价或相应供货合同的单价计算确定超领数量的材料费用，并从承包人的价款中扣除。(2)承包人实际领用数量少于《发包人供应材料设备一览表》载明数量的，节约部分利益归属于承包人。

修订理由：1.数量已经在《发包人供应材料设备一览表》中体现，无需在专用条款中再次约定;2.原条文损耗、节约的损耗概念不明，处理规则不明，故参照《工程量清单计价标准》予以明确;3.应就双方未在专用条款中明确约定情况下的处理规则进行约定。

十四、通用条款第10.3.1

原文：发包人未发出书面变更指示，但知道或应当知道承包人已经实施了变更的，在合理期限内未提出异议也未要求整改返工，视为同意变更。

修订建议：删除该条。

修订原因：1.施工总承包模式下，承包人仅有深化设计的权利而没有进行设计变更的权利，该条使得承包人具有了单方进行设计变更的权利，与工程实践不符。2.对于发包人未发出书面变更指示，但承包人已实施变更，在结算时双方就该变更是否应纳入结算范围产生争议的，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第20条之规定处理，该问题实务中已形成较为稳定的裁判规则，不宜在施工合同示范文本采用与之相矛盾的表述。

十五、通用条款第10.3.3

原文：在变更估价确定前，合同当事人均应尽最大努力促成变更估价的协商和确定，合同当事人对变更估价无法达成一致的，应按照第4.4款〔商定或确定〕约定确定，任何一方合同当事人仍有异议的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。

修订建议：建议删除。

修订理由：总监理工程师的职责取决于监理合同约定和相关规范规定。根据《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)第3.2.1，对发承包双方之间的价款争议进行评判，并非总监理工程师的职责之一。监理合同范本中的监理单位职责也并不包含上述事项。在施工合同示范文本中赋予总监理工程师上述职责，与国内目前的行业规范和示范文本、通行做法不符。

十六、通用条款第10.4.3

原文：变更估价中成本价格主要按照实施工程的具体情况、市场价格、工艺工法、环境条件等相关因素，结合合同清单计价规则及报价水平进行确定，利润的确定可参考行业利润率和报价利润水平等因素。合同当事人可在专用合同条款中对合理的成本及利润标准进行约定。

修订建议：变更估价中成本价格主要按照实施工程的具体情况、市场价格、工艺工法、环境条件等相关因素，根据承包人提交的施工成本资料测算工程的合理成本;或者根据工程所在地建设行政主管部门、相应行业的工程计价依据，测算工程的合理成本。管理费、利润的确定可参考行业利润率、当地取费费率规定和报价利润水平等因素。合同当事人可在专用合同条款中对合理的成本及利润标准进行约定。

修订理由：征求意见稿中的成本测算方式过于原则，应予以明确，建议将测算成本的依据明确为定额或承包人提交的施工成本资料。

十七、通用条款第12.4.5

原文：进度付款未进行修正，且合同当事人未执行过程结算的，该进度款审核确认对合同当事人具有约束力。

修订建议：

方案一：建议删除该条。

方案二：最后一次中间计量时，发承包双方未对该次及之前的进度付款进行修正，且合同当事人未执行过程结算的，该次的进度款审核确认对合同当事人具有约束力，可作为竣工结算依据之一。

修订理由：普通的进度款审核与过程结算的区别即后者在竣工结算时可以直接作为竣工结算的依据，不再重新计量。如果合同并未约定采用过程结算，不应赋予进度款审核相当于过程结算的法律效力。

十八、通用条款第12.4.6.4

原文：工程竣工结算时，合同当事人应根据措施方案的实际履行情况确定措施项目费用的竣工结算，包括安全生产措施费的调整费用。

修订建议：工程竣工结算时，措施项目费用应按第12.1条第(1)项约定确定措施项目费用的竣工结算，除专用合同另有约定外，已标价工程量清单的措施项目不予计量调整。

修订理由：1.原文与第12.1条第(1)项在文义上存在矛盾;2.原文容易被误解为措施项目费用在竣工结算时要据实结算。

十九、通用条款第12.4.6.5

原文：工程竣工结算时，合同当事人应根据总承包服务方案的实际履行情况确定总承包服务费的竣工结算，包括应当予以调整的费用。

修订建议：工程竣工结算时，除专用条款另有约定外，总承包服务费按照合同签约价中所含数额计取，不予调整。

修订理由：根据《工程量清单计价标准》第3.2.7，总承包服务费采用总价计价或费率计价，故结算时一般不进行据实结算。原文内容表述易被误解为总承包服务费在竣工结算时要根据总承包人实际提供服务内容进行据实结算，易引发争议。

二十、通用条款第14.2

原文：竣工结算是对整个合同履行过程项下承包人完成全部工作及合同履行过程中全部费用、权利义务完成情况的结算，除合同另有约定外，竣工结算应以过程结算的累计为基础，按照合同约定的结算原则进行。

修订建议：除专用条款另有约定外，竣工结算是对整个合同履行过程项下承包人完成全部工作及合同履行过程中全部费用、权利义务完成情况的结算。竣工结算应以过程结算的累计为基础，按照合同约定的结算原则进行。

修订理由：1.实务中常因竣工结算是“大结算”还是“小结算”产生争议，原文直接规定竣工结算是“大结算”虽然有助于减少此类纠纷，但应允许当事人约定竣工结算仅为部分结算;2.如果合同采用了过程结算，又允许当事人做不同约定，则过程结算即失去其应有意义。

二十一、通用条款第15.2.1

原文：发包人未按约定组织竣工验收的，缺陷责任期可以自工程转移占有之日起开始计算。

修订建议：发包人未按约定组织竣工验收的，在专业承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期;发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

修订理由：发包人未按规定组织竣工验收，可能有两种情形，一是发包人擅自提前使用，二是工程仍在承包人照管之下并未移交，不宜一概从转移占有之日开始计算缺陷责任期。

二十二、通用条款第16.1.3

原文：承包人有权向发包人发函告知解除合同意向，解除合同意向送达后14天内发包人未采取补救措施的，承包人有权解除合同。

修订建议：1.删除该条;2.增加以下内容：合同解除后，承包人应于解除后7日内向监理人报送工程界面确认书，监理人应自收到承包人报送的工程界面确认书后7日内审核完毕并报送发包人，发包人应于收到监理人报送的工程界面确认书后7日内审核完毕并签署确认书。因发包人原因逾期未确认，视为发包人认可承包人报送的工程界面确认书。

修订理由：1.根据第16.1.1，承包人暂停施工前已经对发包人需纠正其违约行为进行过通知，再要求承包人解除合同前发函告知，增加了承包人行使解除权的难度。虽然原文采用了“有权”而非“应当”的表述，但实务中仍有被理解为是义务而非权利的空间。2.根据《民法典》第527条规定，承包人行使不安抗辩权后接续行使法定解除权的，无需再次函告，可直接发出解除合同通知，原文为承包人设定函告程序，与法律规定不符。3.要求必须发函告知不具有必要性，按合同约定书面通知即可。4.应与承包人违约导致合同解除条款保持一致，增加工程界面确认的相关内容。

二十三、通用条款第16.2.1

原文：承包人进入破产、解散清算程序

修订建议：删除该条。

修订理由：1.根据《企业破产法》相关规定，在管理人接管后，有权决定是否继续履行双方尚未履行完毕的合同。若管理人决定继续履行施工合同，且承包人实际可以继续履行合同的，不应视为承包人违约;2.根据《民法典》第527条规定，发包人在承包人进入破产、清算程序后，可以主张不安抗辩权，并视承包人实际情况决定是否行使合同解除权，故直接约定承包人进入破产、清算即为违约没有必要;3.将承包人进入破产、清算视为违约，无法设定合理的违约金条款及其他违约责任，除赋予发包人合同解除权外，缺乏实际意义。

二十四、通用条款第16.2.2

原文：违约金总额原则上不超过签约合同价的10%，违约金不足以弥补发包人全部损失的，发包人有权继续追偿。

修订建议：双方当事人可以在专用条款中约定违约金总额上限。

修订理由：1.是否需要设定违约金上限、如何设定应尊重双方当事人的意思自治，以专用条款进行约定为宜。2.违约金不足以覆盖守约方损失，守约方可以要求调整违约金乃法定权利，无需特别约定。