论知识产权的法律性质与学科属性

引言

人类文化的进步、知识经济的发展对知识产权的法律制度提出越来越多的挑战，涉及权利保护的范围、权利的具体内容、行使权利的方式以及对权利的限制。知识产权法作为对知识成果进行产权保护与其他法益保护的主导性法律，如何在当下环境中进行适当的调整与变通，以适应经济社会发展的需要，成为目前社会各界关注的焦点问题。具体规则的设置暗含着一个时代的价值选择与理念导向的心声，其背后的逻辑体系是融会贯通的，对于知识产权制度安排与设计亦不能流于表面，而是需要深入探讨其背后的理论基础。厘清知识产权的法律性质，有助于从法哲学等基础理论的层面理解制度设计的理念和价值选择;厘清知识产权的学科属性，则有助于梳理法律的整体与局部的关系，尤其是知识产权法在私法以及整个法学学科中的地位。目前，在我国的立法体系中，知识产权法属于民法体系下的分支。《民法通则》第五章“民事权利”的第三节规定了公民、法人依法享有知识产权。传统意义上，知识产权作为私权受到法律保护和调整。合同法、侵权法等民法领域的规范性文件也为调整涉及知识产权的法律关系提供依据或参照。而在目前民法典制定的过程中，知识产权作为一项特殊的民事权利，在诸多规则的设置中区别于一般民事权利，知识产权法与民法之间的关系再度受到社会各界的广泛讨论和关注。

尽管关于知识产权法如何融入民法典中这一技术问题目前还存在分歧，但是通过“入典”的形式实现知识产权作为私权的理性回归则似乎已经达成共识。[1]上述共识，甚至可以扩大至世界范围，在TRIPS序言中，明确提出，知识产权作为私权而受到保护。[2]对于知识产权法律属性的认识，关乎调整、规范与知识产品有关的法律关系的基础理论，只有明确其法律性质，才能建立起相应的法律体系和制度框架。在知识产权的权利实施过程中，由于知识经济环境的复杂性、知识产权本身的特殊性和传统民法规则的有限性，产生“知识产权公权化”的呼声。随着知识经济的发展与价值多元化趋势的增强，仅从私法的视角去进行知识产权制度设计和研究存在局限性。因此，对知识产权法的法学学科属性的探讨，是深入和细化知识产权研究的必经之路。本文将以知识产权背后的权利逻辑、价值精神、利益选择和哲学基础入手，探究现阶段它的法律性质与学科属性。

一、知识产权or知识财产权

固守知识产权法定主义难以应对现实中的新问题，这要求我们重新反思知识产权的立法原意与概念范畴。对于“知识产权”这一具有人身属性的财产权利的概念界定存在很多争议和讨论。“智慧财产”、“知识财产”、“知的财产”等多种多样的概念出现，体现出对相应的法律制度不同的立意。《建立世界知识产权组织公约》中文正式翻译文本中，采用的是“知识产权”的概念，并在第2条将“知识产权”的定义通过列举与概括的方式确定下来，即在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切来自知识活动的权利。在我国台湾地区，intellectual property被译为“智慧财产”，日本则使用“知的财产”这一概念[3]，[4]。在我国大陆，法学界曾长期采用“智力成果权”的说法，[5]自1986年《民法通则》颁布后，则开始正式采用“知识产权”的称谓。[6]上述采用的不同概念进行类型化分析与梳理之后，可以划分为两种，即知识产权保护的客体范围是局限于产权化的财产，还是泛指一切涉及知识财产的相关利益。学者周林从翻译学的角度，对于intellectual property进行解读，在property应译为“产权”还是“财产”的问题上，结合property在法律中出现的不同语境，尤其是我国《民法总则》与《物权法》中有关“财产”的概念论述，主张将其翻译为“知识产权”是一种错误，而应将其翻译为“知识财产”。[7]因而其在翻译澳洲学者德霍斯A Philosophy of Intellectual Property一书中，采用了“知识财产”而非“知识产权”的概念。

对知识产品的保护是否仅仅局限于产权化形式，是理论界与实务界颇为关注的重要话题。结合目前的司法实践现状来看，实际上，对于知识产权的保护并非仅局限于产权化的智慧财产，许多非产权化或者权利边界并不十分清晰的智慧财产亦能够获得法律保护。比如在1989年莒县酒厂诉文登酿酒厂一案中，[8]被告在其生产的白酒商品上使用与原告相似的瓶贴装潢，山东省高院主张被告行为损害了原告的“合法民事权益”而应承担法律责任。又如最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘装潢’”。我国法律中并没有授予经营者具有独特风格的整体营业形象以产权化的保护，上述司法解释的规定实际上也是对广义上的知识产权领域的财产性利益提供的保护。

我国侵权法的立法模式深受大陆法系影响，以台湾地区为例，其“民法”第184条列出了三种模式的侵权行为;①故意或过失不法侵害他人权利;②故意以悖于善良风俗方法加损害于他人;③违反保护他人之法律。从民法体系上讲，我国大陆民法对权益的保护模式与台湾存在相似之处。除对明确授权的产权化的民事权利进行法律保护之外，对于未产权化的利益，则通过上述②③来进行保护，追究侵权人的法律责任。很多新型的法益即使在知识产权权利类型中无法找到恰当的保护路径，也可以在知识产权法之外寻求兜底性的纠纷解决方案，以实现知识产权制度设计的要旨。[9]其中，《反不正当竞争法》就是对“故意以悖于善良风俗方法加损害于他人”的行为追究法律责任的最佳诠释。《反不正当竞争法》针对损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为进行规制和约束，为知识产权提供了兜底性的保护。

我国对于知识财产的保护方式，是财产规则与责任规则的综合模式，[10]尤其是在涉及反不正当竞争的问题上，作为知识产权保护的兜底性法律文件，对知识产权的保护并不局限于已经产权化的权利，还包括当事人的合法利益。实践当中，“知识产权”保护的对象范围实际上是比较宽泛的，既包括著作权、商标、专利等传统的产权规则保护对象，还会扩及形象权、侵占、不正当竞争等其他领域。[11]采用“知识产权”的概念相对而言限缩了保护的对象范围，而随着社会经济与科技的发展，随之诞生很多新型的商业模式和科技现象，知识产权的概念不应完全建立在权利的概念上，而是更加宽泛的知识财产哲学，因而采用“知识财产权”的概念更为合理。

二、知识产权私权公权化之争

(一)知识产权作为私权的传统观点

在我国法学界对于知识产权的传统认知下，知识产权是作为一项私权而存在的，其相应的权利义务关系受到私法的调整。这一点被作为认识知识产权属性的基本判断而成为教科书中宣示的真理。金海军教授在《知识产权私权论》一书中，对知识产权作为私权的观点进行了充分、详尽的论述，其结合对TRIPS序言中“private right”的两种翻译——私权、私有权(利)，对私权概念进行深入剖析，主张私权作为法律上的概念，是与公权相对应的概念。民事权利，即私权的根本特征是主体之间具有平等的法律地位，至于其为私有主体还是非私有主体，在所不问;私有权(利)，尽管法律没有明确对之定义，但其基本含义应指私有者所享有之权利，与公有权相对，它与私法无关，并不能凸显主体在法律上的平等关系。[12]对于private right的理解往往是从私权的角度出发，强调在与公权对比下的知识产权的体系建设。

洛克的劳动价值论是知识产权私有论的重要哲学基础之一。在探讨知识产权的正当性或合理性来源时，国内外几乎没有人能够避开劳动价值论，该理论为知识财产的相关权利制度设置，尤其是与智力成果型知识财产有关的权利制度设置奠定了坚实的理论基础。劳动价值论主张，土地上的自然之物在原始状态下归人类共有，没有人一开始就对这些物拥有排他性的私有权，但人对于自己的身体却有排他性的所有权，只要他(劳动者)使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺入其所有的某些东西，因而使它成为他的财产。[13]洛克的劳动价值论在个人劳动与财产权利划分之间建立起天然的联系。这一理论能够为智力成果型知识财产权合理性的论证提供强有力的基础，主要体现在著作权与专利权领域，在原有的公有领域基础上，智力劳动者付出精神劳动，掺入自身的劳动因素，将公有领域中的部分内容附加个人劳动因素，产生新的智力成果。由于个人对于自己的身体有着充分的自主权(autonomy)，故对于自身智力劳动产出的成果亦应获得天然的权利保护。

因此，劳动者将私人物品从公共物品中分离出来，在私人物品上附加的个人劳动就是其价值与权利的来源。同时，“精神创作系一个人人格之具体表现”，[14]因此，在知识产品上，蕴含着劳动者的人身权，智力成果是人身权与财产权的统一载体。劳动者应享有对其个人财产的控制权，享有“私”的利益，这样的个人占有有助于促进人类的生存与发展，[15]避免“公地悲剧”导致的低效率与无序性。但私有权并非绝对无限制，权利人在划定和行使私权时，需留意给他人相当的公共资源，权利人只能在其劳动产生的新的成果上主张权利，公有领域依然归社会公众。[16]因而在知识产权的界权、实施与保护的过程中，需要遵循比例原则，即权利人的收益与其付出的劳动蕴含的价值应呈比例，不能扩张到公有领域的部分。在比例原则之下，有一对孪生产物：对权利人比例性的回馈和对其他人的剩余价值。对知识产权权利的限制有助于防止一些权利实施过程中在特定商业环境中不成比例的杠杆行为。因此，为知识产权提供私权保护，既是对智力劳动的肯定与尊重，又有利于促进经济贸易的发展，从而在契约自由的原则下，激励知识产品的创造与交易，实现知识产品的价值最大化与资源的有效配置。

(二)知识产权私权公权化的提出

知识产权公权化的提出，挑战了知识产权的私权理论，反映出目前学术界主张的现代私法发展的一种趋向，即传统私法的权利本位、个人本位的理念有所动摇。我国主张知识产权公权化以冯晓青、李永明等学者的观点为代表。知识产权公权化仍然以私权作为知识产权的根本属性，在此基础上，主张其公权化趋势，或私权与公权的多元属性。具体而言，私法的公法化导源于国家对经济生活的干预，其“外化”表现为新的法律部门、法律制度的出现，“内外”表现为对私法自治原则的限制。[17]在知识产权产生、行使、保护的整个阶段，政府、法院等公权力的介入，使得知识产权受到公法领域价值精神的影响愈加强烈，知识产权制度逐渐呈现出社会化和公法化的发展趋势。知识产权越来越多地突破传统私法的领域，其公权性质的体现已甚是明显，突出表现为国家公权力干预不断强化，[18]具体表现为知识产权由行政授权、权利限制及个人利益与公共利益的平衡等方面。

1.知识产权的行政授权模式

与动产、不动产等民事权利不同，在知识产权中，商标权、专利权需要行政部门授权，权利人才能享有。以专利权为例，发明人需要向国家知识产权局提交一系列的申请文件，包括请求书、权利要求书、说明书及附图等，经过审查、公告等流程，才能获得专利权保护。我国《专利法》及其实施条例、《专利审查指南》详细地规定了专利申请、授权程序;《专利合作条约》等国际条约规定了获得专利权国际保护的申请、授权程序。发明人在向一国的专利局提交专利申请之后，行政机关对该专利申请进行审查，包括民事主体民事权利合法性与真实性，是否属于现有技术，是否满足实用性、新颖性和创造性等要件，之后再进行公示公信。只有履行这些行政程序，发明人才能够获得专利授权。

这就与有体物权利的获取截然不同。我国动产物权的获得并不需要行政机关的审批，动产物权的设立和转让自交付时发生效力;即使是特殊的动产，如船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，也仅仅是登记对抗主义而非登记生效主义，即未经登记，不得对抗善意第三人。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。而不动产物权虽然遵循登记生效主义，但并不需要像知识产权一样，需要对保护的对象进行实质标准与条件的审查(如商标的显著性，专利的新颖性、实用性和创造性，而著作权的自动保护原则与动产物权更加相像)。因此，知识产权公权化据此主张，知识产权实际上是由国家授权而产生，带有很强的公权主义色彩。

2.知识产权行使过程中的权利限制

私法自治的本意是私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为皆取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。[19]但知识产权受到诸多方面的限制，这也就成为公法化论者的主要论据之一。知识产权中，公权的渗透与国家对经济生活的指导分不开，它表明知识产权已经由涉及公民与法人自身的民事权利转化为与国家的经济发展不可分割的融私权与公权性一体的民事权利和经济权利。[20]知识产权在行使过程中受到的限制是由知识财产的特点所导致的。知识财产具有很强的公有属性，新的知识财产的形成往往是建立在共有领域的基础上。无形财产和有形财产的不同，导致洛克的劳动价值论在无形财产上的使用存在局限，知识财产亦不例外。知识产权的权利限制可以分为内部限制与外部限制两种，内部限制是指与知识产权权利状态或本身特征密切相关的，在授权时或授权之前就已经存在的限制;而外部限制则是与权利人行使权利的方式相关，主要约束的是权利人的行为。

首先，从内部限制来看，目前，知识产权的授权带有法定主义的色彩，限定了对权利进行产权保护的范围，且具有时间性和地域性。知识产权的种类、权利内容以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容由成文法确定，[21]我国《著作权法》中就明确列出了著作权人可享有的一系列权利内容。时间性的限制是指知识产权的存续期间有限，知识产权并非永久有效。我国《著作权法》第21条规定了版权保护期为作者终生及其死亡后50年;《商标法》第39条规定注册商标的有效期为10年;《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。且知识产权具有地域性。商标权、专利权仅在其申请注册的地域范围内有效，不具有域外效力，这也是知识产权由行政授权产生的自然结果。再从知识产权的外部限制来看，在知识产权权利行使的过程中，还会受到反不正当竞争法、反垄断法的调整，结合“本身违法原则”与“合理原则”的判定思路，通过法定许可、强制许可等制度，对滥用知识产权的行为进行约束和规制。上述公权力对私权利的介入，最终的目标仍然是促进知识产权市场的良性发展，避免不合理的权利行使带来的不利影响。

3.知识产权立法的价值多元化

在TRIPS中，蕴含着利益平衡论的色彩，其中第7条规定了TRIPS的目标：“知识产权的保护和执法应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡。”第8条则进一步明确：“在制定或修改其法律和规章时，各成员可采取必要措施来保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益，只要这些措施符合本协定的规定。只要符合本协定的规定，必要时可以采取适当措施来防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当地限制贸易或严重影响国际技术转让的做法。”

国内立法中，很多制度与规则的设立也体现出利益平衡的色彩。产权人和社会各元素之间的相互协调都要靠知识产权来满足，公权的介入并对其进行适时的控制和调节必不可少。这种平衡源自知识产品的双重性，它既是公共产品，又是私人产品。首先，在版权领域，为了保护公共利益，以合理使用制度为侵权行为人提供抗辩;其次，商标法除了保护权利人的正当合法权益外，还注重对消费者利益的保护;[22]在专利保护中也有公共利益的考量因素。最后，除了上述对权利的限制以外，国家公权力机关还会通过反不正当竞争法和反垄断法对知识产权权利行使及市场交易行为进行约束和规制。反垄断法通过防止危害自由市场的某类行为来保护竞争和竞争秩序，知识产权法与反垄断法互相补充促进，形成有效市场，并通过创新促进长远的、有活力的竞争。[23]而知识产权本身就具有将私权向公权化转换的特征，两者在动态过程中形成了统一的整体，但同时又是相互独立的。[24]知识产权私权的公权化表明知识产权兼具私权属性和公权属性，二者对立又统一。[25]鼓励个体创造精神与促进社会公共利益是知识产权制度的两个飞轮，知识产权制度正是鼓励个体创新与促进社会公益的有机结合。[26]基于多重价值理念，知识产权不再是纯粹的私权，而是逐渐公权化的私权。

(三)对知识产权私权公权化主张的反思

知识产权私权论者主张知识产权是一种私权，不可能被公权化。[27]虽然在私法的整体性逻辑下，知识产权仍然需要建立在传统私法的理念基础上，但由其衍生出来的很多制度已经超出了私法的范畴，通过公权力的工具性和政策性得以实施。

1.知识产权的自然法属性

首先，针对目前私权公权化理论中以“知识产权由国家授权产生”作为重要支撑这样的观点，私权论主张，私人(包括自然人、法人和其他组织)享有的知识产权，即是以法律的名义赋予私有知识财产以相应的权利形态，这种私权形态并不因国家授予而具有公权的特征。[28]权利人的劳动是获取知识产权的真正来源，而行政授权只是对权利状态的确认。

通过行政程序授予和确认知识产权的权利归属有一定的必要性。有形资产和知识产品进行比较，知识产品具备无形属性，同时它更加不能够实际控制和实际占有。“所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而发生与终止，但知识产权却有时间限制;一定对象的产权在每一瞬息内只能属于一个人(或一定范围内的人——共有财产)，使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生”，[29]所以政府需要通过制定相关的法律来授予产权人特权。权利取得方式并不能影响或者改变权利的属性，知识产权的国家授予性并不能改变知识产权私人占有的基本性质。但行政程序在财产权产生中的作用，“旨在考察该项劳动成果是否具有‘摆脱自然状态’的先进性和可识别性，同时也发挥登记的公示作用和统计学意义。[30]正如易继明教授提出的“民事性质的行政”这一概念，国家还设置了户籍、登记、提存、公证等制度，都是属于“民事性质”的行政，对私人间的生活关系和法律地位以处分的形式加以介入，这是为了明确私人间的生活关系，使交易更加安定方便。[31]因此，公权力的介入与实施仅仅是私权实现与运行的一种手段或工具，无法成为知识产权制度设计的根本出发点。实际上，知识产权行政授权、确权程序是通过法律拟制的独占性，来模仿有体物在物理形态上的独占性，其产生的法律意义和结果都是权利人对权利对象专有地、独占地、排他地享有权利的状态。

2.对私权的限制是私权属性的内在要求

对于法律制度中对私权的限制性规定，私权论主张，如果只要有公权力干预就会改变其私权的属性，那么可能就没有真正意义上的纯正的私权利。[32]与其他民事所有权的基本特征相比较而言，知识产权表现出有条件的独占性、有限制的排他性与有限定的时间性等特点。[33]这与美国学者墨杰斯论证知识产权的正当性时的观点不谋而合，即私权是private right而不是selfish right，即“私有的”并不意味着“自私的”。[34]坚持知识产权私权属性的学者则认为，知识产权作为私权的根本属性不应该因为知识产权所呈现出来的某些独特性而被改变。[35]强调知识产权含糊不清的公权属性和社会权利属性，很可能导致某些行政机关和社会团体滥用手中的权力或者地位随意侵入知识产权人的领地，从而减少知识产权人创新的激励。[36]因此，对知识产权的限制性规定，是建立在私权理论上，对知识产权运行和实施的调整并未深入触及权利本质。另一方面，知识产权具有很强的公共利益的属性，比如版权保护与公共教育、文化传播，商标保护中的消费者利益，专利保护与技术进步等，都是需要在制定法律时考虑的因素，这也是导致知识产权受到限制的重要原因。知识产权客体存在特异性，即潜在性和动态性，甚至无法判断该智力成果是否具有“有用性”，而且其使用价值还会随着时间、使用者的素质与条件等有所变化，[37]难以把握其客观规律。笔者个人观点为，与无形财产相比，大部分有形财产的实用价值往往会随着时间的流逝而逐渐产生价值贬损，有一定的客观规律，存在客观实在形态的有体物，会因为风化、腐蚀、碰撞、摩擦等物理磨损而难以永久保持原样。而知识产权作为无形财产，从客观的使用价值层面，并不存在折损的问题，因为其是抽象的、思想层面的，并不存在客观的、具体的实在。因此，对知识产权予以时间性限制，实际上也是法律拟制产生的与有形财产相同状态的选择。

三、公法与私法下的私权边界

(一)公法与私法的划分

知识产权的权利性质究竟是公权还是私权，需要回归到公权与私权本身的区分上。而在梳理公权与私权关系之前，需要探究其本源，即公法与私法的关系。公法与私法本有“楚河汉界”相隔，两者分庭抗礼，势不两立。[38]公法与私法的划分肇始于罗马法。《查士丁尼法学总论》一开始就提出公法和私法的划分：“公法是有关罗马帝国政府的法律，私法是有关个人利益的法律”。[39]《查士丁尼法学总论》的内容集中于所谓的私法上，基本分为五个部分：人、物、对物权、对人权(即债、契约等)以及民事诉讼，体现了私有制和商品交换本质的法律关系问题。私法法律关系的客体是物。[40]古罗马乌尔比安在《学说汇编》一书中写道：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”，[41]“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，强调意思自治原则对当事人的约束。

公法与私法的区别标准多种多样，在国内外学界主要包括以下几种：

(1)“意思说”或“调整对象说”(又称为“法律关系说”或“性质说”)。其主张公法与私法的区别在于法律关系的性质之差异，[42]公法调整的是国家与公民、政府与社会之间的各种关系，而私法调整的是私人、民间的横向的权利与义务关系。[43]但是上述将法律关系单纯一分为二的做法难以涵盖全部的社会关系，尤其是当下的“社会法”问题，包括劳动法在内等很多领域都难以进行明确的公私划分。

(2)“主体说”。在私法中，法主体的双方都是私人或私团体;反之，在公法中，法主体的双方或者最少一方是国家或在国家之下的公团体。[44]但是主体说无法解释实践当中存在的政府作为平等民事权利义务主体一方当事人的情形，如政府采购行为中，政府是作为合同关系的一方当事人存在，与卖方之间应当遵照民法上诚实信用、意思自治等原则行使权利、履行义务，政府不能以公权力机关的特殊性而对政府的采购合同施加影响。

(3)“利益说”。其主张将私法规范认定为保护私益的规范，公法规范则是捍卫国家利益的规范。[45]“利益说”以乌尔比安为代表，其主张公法是关于罗马的国家制度的法，私法是关于个人利益的法。该学说将法律制度建立的基本目的界定为对法益的保护，难免造成对法律调整对象与功能的限缩，法律制度除保护法益之外，还有协调利益冲突、促进效率与公平，发挥指引、规范、教育、评价、预测等多元化功能。

(4)“社会说”。主张把法分成个人法和社会法。关于个体的人们之相互关系的法是个人法，所以个人法是以规律独立的单一体的个人为主要目的的。至于社会法，规律为社会人的那些人们的意思关系，即将人视为较高的全部——即社会的团体之一部而加以规律，又把团体本身视为更高的团体的结合之一部而加以规律。[46]

除此之外，还有服从说、强行法说、折中说等，[47]难以得出统一的结论。

但这些要素对于了解公法与私法不同的价值取向发挥着关键作用。私法基础决定于私法根源的经济性质，而公法优位则取决于公法根源的政治性质。[48]在后期的法学理论研究中，大部分学者都采用了将上述多重标准混合适用的路径，公法与私法之间不再是“非黑即白”，更多的是一种灰色空间。在制度中究竟是采用公法还是私法的路径，更多时候需要从立法时的价值判断以及正当性渊源上进行衡量，且伴随着公私法领域的不断交融，边界愈加模糊和笼统。

(二)公法与私法的交融

“公法”与“私法”的对比与差异是相对的，随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，这样法学上关于公法和私法的划分便应运而生。[49]在简单商品经济社会阶段，这种区分无疑具有积极意义。然而，随着社会的发展，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡的完成，随着国家经济管理职能的日益加强，随着经济法或所谓“社会法”的出现，自罗马法而来的公法与私法理论已不能解释一些新的法律现象。[50]为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈现相互交错和融合的态势。在知识产权法中，由于私人利益与公共利益的冲突、私人领域与公共领域的重叠，无论单纯从哪一种区分标准看待知识产权法的属性，都存在局限性和片面性。知识产权并非纯粹意义上的私权，对权利的不合理使用可能会带来市场垄断、竞争秩序混乱、寻租成本上升等社会成本问题。这就迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”，致使出现了私法公法化的现象，私法从权利本位向社会本位转变。[51]知识产权中亦存在着诸多公私交叉融合的内容。

1.公法与私法交融下的私权

与公法和私法相对应的，是公权与私权。厘清公权与私权各自的边界之前，需要对公权和私权的概念进行剖析。美国法学家霍菲尔德曾对权利、义务等基本概念进行了较系统的分析。他认为，仅就权利一词而论，它包括以下四种含义：①狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为;②特权(privilege)，指人们能不受他人干涉而行为或不行为;③权力(power)，指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力;④豁免(immunity)，指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。[52]其中，“公权”实际上就是“权力”(power)，而“私权”则是指“权利”。但公权并非仅存在于公法，私权也并非仅存在于私法。比如宪法中也强调个人隐私权的维护、言论自由的保障，民法中也有关于政府使用公权力强制性征收、征用的制度。尤其是在当下社会关系变得越来越复杂、公私法领域不断交融的背景下，很多问题不能仅通过公法或私法来独立解决。

事实上，在现代社会，公法对于私法的影响剧深，许多私法上的问题已不是纯粹的私法问题，它往往与公法扭缠在一起。[53]知识产权在行使的过程中亦不例外，会受到国家有权机关的干预，这是知识产权公权化的一种体现。但能否以此为论据主张私权向公权化的演变?其实在所公认的民法范畴中，很多民法权利也会受到有权机关的规制和调整，尤其是民法中的强制性规定的作出，但这并不意味着抹杀了民事权利的私权性。公法与私法共同建立了一个法域内的法律体系与框架，其背后的法律逻辑应当是贯通一致的，不应将公私法二者割裂看待，对部门法的理解与认识也不应“非黑即白”。目前很多私法领域的规范是在以任意性规范为主体的基础上，适当吸纳具有管制功能的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范，[54]从而缓和公私法之间的关系。《合同法》第52条规定了合同无效的法定情形，主要是从社会公共利益、国家利益的角度对私人行为进行限制。在民法领域，公权力的介入并不少见，并不仅仅存在于知识产权中。在物权法领域，就存在着相邻关系对物权的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制、公共利益对物权的限制及禁止物权权利人滥用权利的限制等。[55]薛虹博士在论述网络环境下的版权复制权时曾对权利限制作了一个更为形象的比喻：“(权利)的范围就像一个大圆圈，权利限制则针对具体情形从大圆圈中划出几个小方块。”[56]从国家公权力的角度进行后续的调整或规制，其实是对作为私权的民事权利运行状态的协调，是建立在权利私权性基础之上的，难以称作对私权性构成根本性冲击。

2.知识产权中公权力的工具性

在知识产权制度建设中，公权力因素的介入更多是从公共政策的角度扮演着工具性的作用，建立在知识产权私有的基础上。私权是特定的、具体的私人的权利。从私权的历史传统上讲，“源自罗马法的私权理念是从制度规范上确立私主体对其行为进行选择的可行性、意愿性、合法性和自然法属性”。[57]脱离了自然法精神中以个人权利保护为本位的法律规则的设置，难免会遭遇形同虚设或难以推行的困境，严重者甚至会动摇整个国家的社会根基，可能会带来社会结构的整体变革。自然法应成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的参考尺度。[58]随着欧洲商品经济的发展，复兴的罗马法产生了广泛的影响。在自然权利观念下，私权是先于国家存在的，并非国家依国家法律而创设，私权具不可剥夺性，需要得到国家的承认和保护。

在自然权利论下，“权利的功能乃于保障个人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则”。[59]到了现代市场经济社会，界定知识产权的私权性显得尤为重要，因为市场经济是具有高度市场化、商品化的经济形态，一刻也离不开市场交易，而这种交易有一个前提——从法律上看，这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权。[60]据此，民事权利被认为是实现主体性不可缺少的要素，对私权的保护高度体现了手段与目的的统一性。公权与私权在法律上体现为公法与私法的调整，公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入，而公权的一个特征则是国家的介入，即国家权力对私权领域进行直接干预。[61]公权的渗入并未从根本上改变知识产权的私权性，实现和维护知识产权的私权利益，是公权行使中的重要目标之一。

(三)社会结构视角下知识产权的演变

法的作用，从作用的性质来看，在阶级对立的社会中，法律的社会作用可以分为阶级统治作用和执行社会公共事务的作用，借用恩格斯《反杜林论》中的提法，即政治职能和社会职能。在阶级对立的社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，维护统治阶级的统治是法的社会作用的核心;社会职能方面，比如包括维护人类社会基本生活条件的法律，有关生产力和科学技术的法律，有关技术规范的法律，有关一般文化、娱乐事务的法律等。[62]知识财产是一个多变的概念，它在不同的社会通过不同的方式有不同的表现形式。[63]在不同的历史时期，知识产权扮演着不同的角色，发挥着不同的作用。法律制度的演变和发展，与其所处的社会整体环境，包括政治、经济、文化、思想等背景息息相关。实际上，公法与私法的边界问题并不是一成不变的，而是随着社会的进步与历史的推演不断演变，认清二者之间的关系需要结合社会结构中的多重因素来考察。

自知识产权制度诞生至今，其变化历程客观折射出相应的社会背景与社会结构。专利权诞生的萌芽可追溯到欧洲中世纪，是国王授予的垄断特权;最早的保护商标权的法律是1803年法国《关于工厂、制造场和作坊的法律》;版权则源起于1709年《安妮女王法》。[64]后来，随着资产阶级革命，财产思想逐渐成熟，个人自由开始张扬，对私的所有权受到了前所未有的珍视，[65]在知识产权领域的体现，就是知识产权由特权嬗变为私权。正如郑成思先生分析指出，“知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权，它起源于封建社会的‘特权’，这种特权，或由君主个人授予，或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予”。《安妮女王法》之所以被认定为第一部著作权法，理由在于它确立了作者对其作品所享有的利益是一种私权，即无需通过王室特权，仅依创作作品之事实而可享有的财产权，并且权利人可以自由处分之。也就是说，只有当人们对作品所享有的利益由特权转变为私权的时候，才能说这种利益属于著作权。[66]但是，“知识产权正是在这种看起来完全不符合私权原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利”。[67]

在我国知识产权立法中，公私法律何者优位的选择，需要结合我国知识产权领域的市场与经济发展的背景来讨论。通过社会主义公有化改造和人民公社的建立，我国在很长时间内不允许私人之间的商品交易。[68]新中国成立后一段时间仍旧不承认“私法”，把民法作为公法，这种情况极大地阻碍了我国经济的发展。[69]在此之后，我国的经济制度经历了从计划经济到市场经济的转变，在市场经济条件下，要不断提高资源配置效率，必须满足两个前提条件：一是市场竞争主体的自主性和平等地位;二是商品和生产要素的交易性和自由活动。[70]将知识产权归属于公权还是私权的选择，对后续相关产业的发展、自由贸易的程度会产生政策理念上的影响。那么在鼓励市场经济发展的情境下，采用私权理念更有利于促进知识产权市场交易的繁荣与发展。对知识产权的发展仍然以意思自治为主，公权力只有在符合适当性、必要性和均衡性的前提下，通过对“手段”和“目的”之关联性的考察，以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度，[71]即除非有充分且正当的理由，否则不应给公权力的干预开放更大的空间。[72]这也是知识产权制度比例原则的体现，一方面，劳动者个人的付出与其获得的报酬之间成比例，[73]另一方面，公权力的介入力度与知识产权的公共因素之间成比例，从而实现制度设计的合理性与正当性。

我国知识产权相关立法亦经历了较大的转变，其修订过程逐渐说明了知识产权越来越作为私权而存在。首先，在知识产权交易方面，1990年《著作权法》第10条第3款及第三章仅规定作者可以将自己享有的权利许可给他人使用，在2001年的《著作权法》中才新增关于著作权转让的内容，鼓励版权交易越来越充分地展开。其次，在《专利法》、《商标法》2000、2001年修订之前，当事人对于专利管理机关的行政决定，仅发明专利一种可以向法院起诉。然而，对私权提供司法救济是法理上一项众所公认的重要原则，TRIPS第41条第4款中提出了司法最终救济原则。最后，在损害赔偿方面，1993年的《专利法》规定，专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失;1993年的《商标法》规定，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失;1991年《著作权法实施条例》第53条规定，著作权行政管理部门在行使行政处罚权时，可以责令侵害人赔偿受害人的损失。在上述规定中，著作权、商标、专利领域里，行政机关均直接介入对权利人的救济环节，甚至可以自发要求侵权行为人承担损害赔偿责任。在2000年《专利法》、2001年《商标法》及2002年《著作权法实施条例》的修订之中，这些条文全部被删除，将判定损害赔偿责任的权力仅交由法院，且只有在权利人主动提出损害赔偿请求时，方可判予损害补偿。在上述相关立法的修订过程中可以发现，我国公权力机关对于知识产权的介入力度与范围越来越小，知识产权的私权化特征日益明显，这是顺应知识经济发展过程中其自身规律的结果，也是从计划经济到市场经济的政策选择。