数据控制者的信义义务理论质疑

信息信义义务理论是当前数据法学领域中的一个新兴理论，自耶鲁大学法学院巴尔金(Jack M. Balkin)教授于2016年系统阐述该理论以来，它备受关注，赞成者有之，反对者亦有之。目前，有国内学者赞同引入该理论，并将其称为数据控制者的信义义务理论或数据信托理论。[1]但笔者经过系统梳理和审慎思考，认为信息信义义务理论有着内在缺陷，明示或默示的数据信托与我国现行法律体系不兼容，我国没有必要引入该理论。

一、信息信义义务理论的提出、发展及引入

对于起源于国外的信息信义义务理论，尽管国内学界已有相关介绍，但不够全面，下文有必要先对该理论作一个全面的介绍。

(一)信息信义义务理论的提出

信息信义义务理论最早可被追溯至上世纪90年代，劳顿(Kenneth Laudon)在《市场与隐私》一文中提议创建地方信息银行来管理个人信息资产，并在一个全国性的信息交易市场进行交易。地方信息银行作为个人的经纪机构，对个人负有信义义务。[2]2012年，杰瑞·康(Jerry Kang)等人在《自我监控隐私》一文中提议创建个人信息保护人，负责管理个人信息仓库，个人信息保护人对个人负有信义义务，具体包括三方面：在安全存储、保护、删除、分析和提供个人自我监控数据方面表现出最低限度的胜任能力，为个人保密，以及避免利益冲突。[3]

2016年，巴尔金在《信息受托人与第一修正案》一文中系统阐述了数字企业的信义义务理论。[4]与前两种建议不同的是，巴尔金主张数字服务提供商直接承担信义义务。他认为，在与用户建立关系时，医生和律师等专业人员对其所获得的个人信息负有特殊义务，这些对个人信息负有特殊义务的主体为信息受托人。[5] “信息受托人是指由于与他人的特殊关系而在该关系过程中对其所获得的信息负有特殊义务的人。”[6]信义法是发展的，法律不断扩展新的信义关系。[7]在数字时代，由于用户在敏感信息方面信任数字企业，因此某些类型的数字企业应承担信义义务。这些信义义务与此前受托人的信义义务类似，但不完全相同。[8]收集、分析、使用、出售和流转个人信息的在线服务提供商和云公司，应当被视为用户(或客户)的信息受托人。[9]基于信息受托人所享有的针对用户的特殊权利以及与用户的特殊关系，信息受托人负有特殊义务，即不得以损害用户利益的方式收集、分析、使用、出售和分发个人信息。由于巴尔金是信息信义义务理论的系统阐述者，所以下文主要介绍巴尔金的信息信义义务理论。

(二)巴尔金的信息信义义务理论

1.对数字企业施加信义义务的原因

巴尔金详细阐述了数字企业对用户在个人信息保护方面负有信义义务的四个原因。首先，用户与许多在线服务提供商之间的关系存在脆弱性，因为在线服务提供商具有丰富的专业技能和知识，而用户通常没有。在线服务提供商拥有很多关于用户的信息，而用户很少拥有对方的信息，用户对在线服务提供商用收集到的用户信息要做什么也一无所知。在线服务提供商可以轻松监控用户，用户通常很难知晓或阻止他们背叛用户的信任。其次，用户自己对许多在线服务提供商处于相对依赖的地位。许多在线服务提供商提供了用户需要的许多不同种类的服务，用户一定希望他们不要滥用其信任，不要以散布用户信息的方式来损害用户。再次，在很多情况下，在线服务提供商在提供某些类型的服务以换取用户的个人信息方面表现出了自己的专家地位。最后，在线服务提供商知道自己拥有被利用后可能对用户产生不利后果的有价值的信息，并且他们也知道用户了解这一点。因此，尽管在线服务提供商也希望从这些信息中获利，但仍然将自己设定为符合用户利益的值得信赖的组织。[10]

因为用户了解在线服务提供商很容易收集个人信息，并且用户也认识到在线服务提供商所使用的工具超出了他们的理解范围，所以用户寻求在线服务提供商保证用户使用这些服务是安全的。在线服务提供商也乐于以模糊和一般的方式提供这些保证。通过将自己展示为值得信赖的个人信息收集者和保存者，数字企业强调出于安全性和竞争力的考虑，数字企业的算法不能完全透明，即数字企业对收集到的信息怎么利用、如何加工、加工后的结果如何等不能完全透明。数字企业会诱导用户与其建立信任关系，以便用户继续使用其服务。因此，商业实践表明，数字企业是信息受托人，在个人信息保护方面负有信义义务。

2.信息受托人的范围

并不是每个与用户打交道的组织或个人、每一个知悉用户个人信息的组织或个人都是信息受托人。仅通过互联网与某人通信并不能使网络服务提供者成为信息受托人。巴尔金提出了一个初步的判断标准，即同时具有下列情形的组织或个人应被视为信息受托人：第一，当这些组织或个人通过向公众展示其为尊重隐私的主体来赢得人们的信任时;第二，当这些组织或个人让用户有理由相信他们不会泄露或滥用用户的个人信息时;第三，当受影响的个人合理地认为这些组织或个人基于现有的合理行为的社会规范、现有的执业方式或合理证明其信任的其他客观因素而不会泄露或滥用其个人信息时。[11]

3.信息受托人的信义义务的内容

巴尔金认为，每个数字企业的信义义务范围并不相同。即使在传统的信义义务理论中，不同种类的信托义务也不是在所有方面都完全一致，用户和在线服务提供商之间的信义关系不必在所有方面都与传统的专业关系相同。信息受托人的信义义务的具体内容取决于关系的性质、信任的合理性、防止数字企业自我交易以及对用户或受益人造成伤害的严重性。巴尔金指出，用户没有期望脸书或优步(Uber)管理用户的财产，也不期望它们是医生、会计师或律师。可以合理地预期，交通经纪人或在线约会服务提供商即使为了防止用户批评自己，也不会尝试或威胁骚扰用户。也可以合理地预期，社交网络服务提供商旨在促进社交网络，而不会操纵用户的选举投票。传统的受托人与在线服务提供商之间还存在另一个重要区别。有时用户期望专业人员不仅要避免伤害用户，还应关注用户的利益。例如，医生以博学的专业人员身份关心用户健康，用户有理由期望他们警告多种健康风险。用户可能不想对谷歌、脸书或优步等数字企业强加全面的信义义务，因为它们与医生的业务截然不同。数字企业的信义义务取决于企业向公众展示的业务类型，谷歌和优步可能有义务以某些方式保护用户的隐私，但用户不希望它们警告其不要进行特定的旅行。数字企业保护用户的义务非常有限，用户应该将这类在线服务提供商视为特定目的的信息受托人。用户应该将信息受托人的义务与他们提供的服务联系起来，什么是违反信义义务的行为将取决于数字企业提供的服务类型以及用户的合理期望。[12]

总之，以巴尔金之见，信息受托人的义务尽管取决于他们向公众展示的业务类型以及客户的合理期望，但基本内容却是低门槛的：不是积极作为的维护用户利益的义务，而是消极不作为的不损害用户利益的义务，即不得泄露和滥用个人信息，不背叛用户，不损害用户利益，不造成利益冲突，不以用户意想不到的或违反社会规范的方式使用个人信息。

(三)国外学术界对信息信义义务理论的赞同与发展

多布金(Ariel Dobkin)认为，如果在线服务提供商以“合理的用户”无法期望的方式使用个人信息，则该在线服务提供商可能违反了其义务。应禁止在线服务提供商利用用户的个人信息来操纵和歧视用户，并且在某些情况下应禁止其与第三方共享个人信息，数字企业不得违反其隐私政策承诺。但是，“合理的用户”的期望可以并且应该及时变化。如果公司将特定的做法通知了用户，则该做法应是在用户的期望之内的，因为用户可以自行选择是否使用该服务。但由于大多数人选择不使用诸如谷歌之类的互联网服务几乎是不可能的，因此通知用户不应成为一个完全的避风港。但无论采用何种通知方式，操纵和歧视都应被视为违反信义义务。比较理想的是，隐私策略可能只有一到两页，并且易于阅读和理解。在这种情况下，数字企业必须遵守自己的隐私政策承诺。她认为，信托义务的美妙之处在于能够改变用户的期望。“合理的用户”的期望可以及时发生变化，并且公司可以测试或实施新的想法。通过为用户提供选择加入或退出的机会，公司可以允许用户自主采取行动，以此来发现用户允许被收集和利用其哪些个人信息。[13]

尼德曼(Alicia Solow Niederman)建议，法院不应该依靠法定诉权或隐私侵权来保护消费者的个人信息，而应该认识到现在的交易蕴藏着什么样的类似信赖关系。考虑到数据持有者与消费者的关系，商业交易中的消费者数据的持有者应被标明一个独特的标签：“数据守密人”(data confidants)。数据守密人有义务安全地维护从客户那里获取的个人信息。[14]她将“数据守密人”看作有限的信息受托人，法院可以据此对被破坏的信任予以修复。数据持有人应被理解为巴尔金所说的“信息受托人”的子类型。

以上两位学者和巴尔金一样，其主张的信息信义义务均属于美国法中盛行的默示信托或推定信托，即法官可凭借自由裁量权对数字企业施加信义义务。但也有学者主张美国在州层面引入法定的信息信义义务。例如奥默罗德(Peter C. Ormerod)认为：各州应颁布法律，对收集、保留、处理、出售或共享个人信息的任何企业施加信义义务;州立法应针对违反该义务的行为创设诉因，对违反该义务的行为施加严格责任，并规定随被告人的可责程度而课以赔偿金;法律应允许原告对违反信息信义义务和未履行违约通知义务的企业提起诉讼;信息受托人对信息滥用负有严格责任，但这可能导致象征性赔偿即只向起诉他们的人进行赔偿;如果初审法院的法官认为这不会对未来的信息滥用构成有意义的威慑，法官有权判处能构成“有意义的威慑”的罚款，该罚款上缴国库。[15]

(四)信息信义义务理论在国外的立法回应

在美国，2018年12月，十几位民主党参议员提出了《数据保护法》(Data Care Act of 2018)草案，规定了在线服务提供商的三大义务，即注意义务、忠实义务和保密义务，以全面践行巴尔金的理论。

印度《2019年个人信息保护法》(国会审议稿)(以下简称《印度个人信息保护法草案》)引入了“数据受托人”(data fiduciary)的概念。所谓“数据受托人”是指任何单独或与他人一起决定处理个人信息的目的和方式的人，包括国家、公司、法律实体或个人。可见，印度是以“数据受托人”的概念来取代《欧盟一般数据保护条例》(以下简称GDPR)中的“数据控制者”概念。根据《印度个人信息保护法草案》，数据受托人的义务包括：告知义务，确保数据质量的义务，数据存储限制义务，自证合法的义务，依法保障数据主体核验和访问权、修正权、可携权、被遗忘权等权利的义务，设计隐私保护义务，透明度义务，安全保障义务，个人信息泄露时的通知义务等。《印度个人信息保护法草案》在“数据受托人”概念下，还引入了“重要数据受托人”概念。印度数据保护机构须依据考虑处理的个人信息量、敏感性、数据受托人的营业额、数据处理所造成的个人损害风险、进行数据处理所使用的新技术以及其他因素，认定并告知某些数据受托人或几类数据受托人为重要数据受托人。除一般数据受托人的义务之外，重要数据受托人还负有以指定的方式向数据保护机构注册、进行数据影响评估、保存相关记录、进行数据审计以及设置数据保护官的义务。

美国《数据保护法》草案已在美国参议院被审议过两次，尚未得到参议院的批准。《印度个人信息保护法草案》已经印度内阁批准，正在国会审议。以上两个立法草案均尚未变成正式法律，最终是否采用“数据受托人”概念，有待进一步观察。

(五)信息信义义务理论在我国的引入

在我国，信息信义义务理论最早由吴泓引入。他主张，个人信息保护立法应该更新理念，构建一个在“信赖”理念指引下的信义义务制度，以作为对现有制度的补充。[16]张丽英等主张以“信托说”来弥补“合同说”在界定电商平台对用户隐私数据承担法律责任时的不足。[17]解正山明确提出数据控制者信义义务，他主张将信义义务引入新型数据关系中，要求自动驾驶汽车制造商、其他智能交通服务提供者以及其他商业场景中的数据控制者以数据受托人身份管理或处分其占有的个人信息，强化其数据受托职责，以弥补个人在隐私管理中的能力不足。[18]

虽然主张引入数据信托的学者还不多，但由于我国数据法学刚刚起步，基础理论薄弱，而数据法学又是一个备受青睐的新兴学科，这使得信息信义义务理论备受关注。其实，该理论并没有想象中的那么完美，我们有必要揭开其面纱，更理性地认识它。虽然国外有一些批评信息信义义务理论的声音，本文也进行了借鉴，但仍有必要根据我国的立法和法律传统对信息信义义务理论进行系统而全面的反思。

二、信息信义义务理论的内在缺陷

信义关系之存在，是信义义务成立的前提。从信义关系的角度分析，信息信义义务无论是在主客体方面，还是在内容方面，都存在着不可克服的内在缺陷。

(一)主体方面的缺陷

在主体方面，即使存在信息信义关系，也会因受信主体(数据受托人)过于宽泛而使信息信义义务理论失去实际意义。对于哪些数据控制者应为数据受托人从而负有信义义务，信息信义义务论者并未取得一致。解正山认为，具有垄断地位的数据控制者应负信义义务，[19]但如何判断数据控制者的垄断地位，是否以《反垄断法》上的标准进行判断?对此作者并未明确。《印度个人信息保护法草案》同时引入了“数据受托人”和“重要数据受托人”概念，二者所负的义务并不相同，后者强于前者，这就存在着内在矛盾。因为信义义务已经是法律中强度较高的义务了，难道在信义义务中还要区分出一般的信义义务与更高强度的信义义务?这在传统的信义关系中是没有先例的，印度的做法不过是在“信义义务”的新瓶中装入了GDPR的老酒。巴尔金的判断公式相对宽松一点，很多数据控制者都可落入信息受托人的范围，但这引发了更多的问题。

我们知道，在传统专家(医生、律师、会计师、投资顾问等)场景下，受托人是特定的、数量很少的。用户看医生，聘请会计师、律师或投资顾问，通常同期只找一位。但在数字经济条件下，用户每天都和无数的数据控制者打交道，一般的消费者往往不知道一个行为后面有多少个“数据受托人”。倘若引入信息信义义务理论，无疑会导致数字时代信义义务的泛化。当用户频繁使用数字技术，个人信息被接二连三的“数据受托人”收集时，用户都不知道将数字管理委托给了谁。这种泛化的信义义务有何意义呢?某个人的卖房信息被泄露并被犯罪分子利用且成功实施了诈骗，违反信义义务的“数据受托人”是房屋中介、房产登记管理部门还是税务机关?如不借助于侦查机关的力量，通常是不能确定的。难道法律的选择是将这三类主体都列为被告，并让其承担连带责任吗?倘若是手机号码被泄露了，用户能确定是哪一个“数据受托人”泄露的吗?通常不能，因为“数据受托人”太多了。假设用户使用了一个具有垄断地位的数据控制者的APP，同时又用了印度个人信息保护法意义上的两个“重要数据受托人”的APP，还用了更多个其他小型数据控制者的APP，这些 APP都收集了该用户的手机号码和行踪轨迹，[20]如果该用户的这两个信息都遭到了泄露，该起诉谁呢?该用户显然一头雾水。因此，即使存在数据控制者的信义义务且乍看起来很严厉，但由于现实中数据控制者即使违反了信义义务，用户也无从确认谁是被告，因而无法追究法律责任。因此在很大程度上，信息信义义务是一张废纸。

在人们的法律生活中，信义关系的存在应该是例外，而不应是常见现象。[21]信义关系是存在于服务提供者与接受服务的个人之间的独特关系。在大数据时代，个人信息的收集和存储变得非常容易。有线电视运营商会监视人们观看的节目并猜出他们的喜爱，超市可以根据消费者购买的商品来判断一个人是否怀孕了。这些经营业务都不属于那种可将其归类为“信息受托人”的特殊关系。因此，即使引入信息信义义务理论，信息受托人也无法涵括如此多的数据收集者和处理者。否则，将使信义关系成为数字时代的一种通例而不是例外，从而导致信义关系的泛滥和意义减损，将消解信义义务的本来价值。

(二)客体方面的缺陷

信托财产的确定性为信托成立之必备要件，信托财产的独立性为信托制度的特色和优势。无论是英美法中的“双重所有权”观念，还是大陆法系按照“物债二分”模式来构造信托财产权，信托财产的独立性都是极强的。[22]在传统上，英国信托法强调信托的成立必须满足确定性的要求，即信托财产的范围必须可以被确定，否则信托不成立。信托的确定性要求信托财产的范围是可以辨别的。[23]在大陆法系，信托财产的独立性更是信托法的灵魂和核心。[24]我国《信托法》第三章规定了信托财产的独立性，第29条还要求受托人必须将信托财产与其固有财产以及不同委托人的信托财产分别管理和记账，这是为了确保信托财产与受托人的固有财产相区隔。据此，信托财产应具有独立的运用价值，不宜为委托人与受托人共有之财产。即使在极个别的情况下，信托财产可以为委托人与受托人所共有，但这至少在设立之时就应确定，信托财产不能是源源不断产生的动态共有财产。

遗憾的是，在信义关系的客体方面，信托财产要么不具备确定性和独立性，要么即使具有确定性和独立性，也没有独立的运用价值。这是因为：

第一，有的数据之财产权益为数据控制者所独享(如匿名数据)，有的数据之财产权益为数据主体所独享(如个人直接信息)，也有的数据之财产权益可能为数据控制者与数据主体所共享，如马尔吉里(Gianclaudio Malgieri)分类中的“中级关系信息”，是个人与数据企业的“共享准财产权”。[25]数据控制者独享或数据控制者与数据主体共享之数据，具有“大量”(Volume)、“高速”(Velocity)、“多样”(Variety)等大数据的特征，其边界不断变化。这种数据也源源不断地产生，甚至爆炸性增长，不具有信托财产所要求的确定性。

第二，即便是数据主体独有的个人数据，也只有经历了不断被分类、整理、聚合、挖掘，才具有大数据的价值。一个单独的数据主体所“委托”的孤零零的个人数据即使具有确定性、独立性，其价值密度也较低，难以具有独立的运用价值。而一旦利用大数据技术对包括个人数据在内的数据进行聚合、挖掘，该个人数据便无法满足我国《信托法》第29条规定的“分别管理、分别记账”的要求。

第三，大数据企业对海量个人数据的加工与增值，能够产生附着于原始个人数据的新的数据形式，而后者才真正具有价值，其价值远大于原始个人数据之价值。[26]这些新的数据形式可能涉及或含有个人数据，增值后的价值类似于“孳息”，但不宜被称为“孳息”，也不宜被归入信托财产。这是因为：一方面，该“孳息”无法一一被拨付给单独的个人;另一方面，将“孳息”归入信托财产难以激发数据控制者开发大数据潜在价值的积极性。该加工增值后的数据新形式，其财产权益要么为数据企业所独享(如匿名信息)，要么宜为数据主体与数据企业所共享(如个人画像)。在共享状态下，数据之财产权益其实是信托财产与受托人固有财产的混同，故其不具备信托财产之独立性。

(三)内容方面的缺陷

在信义关系的内容方面，信息信义义务理论无法解决双边市场的利益冲突问题。信义义务的核心是忠实义务，它要求受托人在履行受托职责的过程中以委托人或受益人利益为一切决策的出发点，不得从事任何与受益人利益相悖的行为。[27]根据信托法权威米勒(Paul B. Miller)教授的观点，忠实义务可以分为两类禁止规则：一是“利益冲突”禁止规则，即禁止受托人从事其个人利益与受益人的利益可能发生实际或存在潜在冲突的行为;二是“义务冲突”禁止规则，即禁止受托人同时为两个利益相互冲突的主体服务。[28]这两类禁止规则在当前流行的消费者用户免费使用的互联网双边市场场景下无法适用。

消费者免费使用的很多互联网平台都是“双边市场”，即它有两类客户，一类是消费者用户(个人)，一类是经营者用户。例如，在百度的客户中，一类是搜索引擎的使用者，一类是广告商。在淘宝的用户中，一类是消费者(买家)，一类是经营者(卖家)。在微信的用户中，一类是社交用户(大多数是个人)，一类是广告商或卖家。这两类用户的利益是相互冲突的。在免费成为互联网主流商业模式的情况下，互联网平台主要依赖消费者用户的数据实施精准营销，进而从经营者一方获取利润。因此，“义务冲突”禁止规则无法实施。在互联网平台的利益、消费者用户的利益以及经营者用户的利益这三方利益冲突的场合，互联网平台很难做到将消费者用户的利益置于最优先的位置，否则消费者免费使用的互联网平台就无法生存。因此，“利益冲突”禁止规则也无法实施。“如果在线平台是双边市场——这在互联网领域非常普遍，信义义务理论在解释平台应如何协调其不同方的用户的冲突需求方面没有提供有用的帮助。”[29]

在国外，也有不少学者在信义义务的内容方面对信息信义义务理论提出了质疑。例如，卡恩(Lina Khan)等以脸书为例，质疑将信义义务框架应用于主流数字平台的建议：只要脸书唯一的付费客户是广告主，它将没有什么经济动机将消费者用户的利益放在首位。与执行专门任务并提供个性化判断的医生和律师不同，脸书不会为客户带来专业知识。相反，它为他们提供了访问通信网络的权限。虽然医生和律师必须收集一定数量的敏感信息才能为患者和客户提供良好的服务，但用户向脸书共享其大量的个人信息并不是访问网站通讯网络的先决条件，更不用说允许脸书在互联网上跟踪用户了。调查显示，超过三分之二的脸书用户甚至都不知道该公司运用收集来的数据对客户的兴趣和特征进行分类。此外，绝大多数用户都不想收到任何定向广告，但这是脸书业务的引擎。[30]

皮亚提(Tamara Piety)认为信义义务在公司法的实践中是无效的，要求数字企业避免利益冲突也将是无效的。他认为，数字企业从用户的上瘾行为中获利并激励用户上瘾，这不是一个假设，而是现实。提出信息受托人的理论似乎是出于希望创建某种基于角色的身份的愿望，这种身份要求数字企业保护客户免受其自身商业模式的掠夺。但若说像脸书这样的营利性公司可以解决其商业模式与这种信托角色之间的内在冲突则是令人难以置信的。[31]格瑞曼(James Grimmelman)也认为信义义务中的忠实义务很难在在线平台身上实现，他指出：告诉财产管理受托人不从事自我交易很容易，这样做并没有严重限制受托人的行动自由。同样，将忠实义务应用到传统的提供建议的受托人身上，也不会带来太大的影响，因为大多数医生在给患者开药方时并没有财务利益。但是，将忠实义务应用到在线平台上，如反对平台进行自我交易，要么是荒谬地不够包容，要么是荒谬地过度宽容，或者两者兼而有之。在几乎所有的推荐建议中，在线平台都具有微妙而复杂的财务利益。这些利益冲突无处不在，如此普遍，以至于完全禁止它们将会禁止平台提供用户寻求的大多数建议，或者禁止平台本身。在线平台以传统的受托人根本无法做到的方式与多个互动方打交道，在线平台并不是一个合适的受托人。[32]

虽然每一种信义关系中的信义义务并不完全相同，但由于忠实义务中最为重要的利益冲突禁止规则和义务冲突禁止规则无法适用于消费者用户免费使用的主流互联网双边市场中，这导致忠实义务欠缺核心内容。美国《数据保护法》草案中所谓的忠实义务只是不得伤害用户而已，这与经典的将委托人利益置于优先地位的信义义务下的忠实义务相去甚远。这种不得伤害义务，其实是所有主体(而不仅仅是受托人)都负有的义务。