[图]合宪性审查中的立法事实认定

摘要：作为代议机关的人民代表大会及其常委会制定的法律及地方性法规虽然有民意的支撑，但此类立法的合宪性取决于其是否有相关的社会经济方面的事实基础。因而，对立法事实加以认定，便成为了针对立法实施合宪性审查的重要环节。立法事实包括与立法目的有关的事实、与立法的手段和目的之关联性相关的事实，以及作为法益衡量之前提的事实。在由司法机关针对立法的合宪性实施审查的国家，法院在认定立法事实时通常釆取自制的立场。我国虽未釆取由法院实施合宪性审查的体制，但考虑到审查的程序、立法机关予以回应的时限制，以及审查的目的，作为审查主体的人民代表大会及其常委会亦应在认定立法事实方面保持一定程度的自制。针对立法实施合宪性审查时的自制技术包括将审查基准与不确定性原则相结合，以及程序性审查优先。

关键词：合宪性审查;立法事实;事实认定;审查基准;立法程序

作者 | 陈鹏(法学博士，厦门大学法学院副教授)

来源 |《法学家》2016年第6期“专论”栏目。

因篇幅较长，已略去原文注释。

目录

引言

一、立法事实认定在合宪性审查中的定位

二、立法事实认定中的自制立场

三、立法事实认定中的自制技术

结语

引言

人民代表大会虽然因其代议机关的性质而获得民主正当性，但从规范角度出发，宪法也应当对全国人大和地方人大的一切立法活动发挥拘束作用。就地方人大及其常委会的立法而言，《立法法》第99条已然规定了全国人大常委会审查地方性法规之合宪性的制度，且同法第72条第2款规定，省、自治区人民代表大会常务委员会应当审查设区的市报请批准的地方性法规是否符合宪法。而对于全国人大及其常委会制定的法律，也有学者认为，《宪法》第62条第11项以及《立法法》第97条(2000年第82条)第1项授权全国人大撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，便是实定法上审查法律合宪性的依据;而全国人大审查自身制定的法律是否合宪，亦由宪法惯例予以确立。

对于一项具备民意基础的立法，理论界时常从某种社会经济方面的事实状态出发，探寻立法的手段与目的之间的关联，进而得出立法合宪与否的结论。譬如，在检视《刑法》上的聚众淫乱罪是否侵犯了人身自由时，有学者指出，将公然实施的聚众淫乱行为规定为犯罪，属于维护社会共同体生活秩序和他人权利自由的最小侵害手段，不存在其他“相同有效”且侵害更小的手段;在探讨《婚姻法》禁止近亲结婚和禁止患有遗传性疾病者结婚是否侵犯了婚姻自由时，有学者认为，禁止近亲结婚和禁止患有遗传性疾病者结婚的立法目的在于提高人口素质，但没有考虑到当事人不生育的情况;在探讨《母婴保健法》和《人口与计划生育法》禁止非医学需要的胎儿性别鉴定是否不当地限制了生育权时，有学者指出，禁止胎儿性别鉴定立法不能抑制重男轻女育龄人群的鉴定需求，只是增加了其寻求胎儿性别鉴定的成本而已;在探究全国人大常委会取消农业税的措施是否可能对其他主体产生不平等，从而有违宪法上的平等原则时，有学者认为，取消农业税虽然不能增加所有农民的收入，却也能够通过增加大多数农民的收入进而达到预期目的，且对农业生产者经济负担的减轻程度并不足以使其在经济上远胜于非农业生产者;等等。

立法合宪与否原本应当是纯粹的法律问题，以社会经济方面的事实状况作为评价其合宪性的依据，似乎是将事实问题与法律问题相混同。不过，这种从事实问题向法律问题的跃迁，表征了宪法规范和宪法判断的特殊之处，宪法规范的开放性和原则性决定了宪法判断的决策者难以单纯通过条文的涵摄适用，得出一项立法合宪与否的结论，而立法背后是否有事实支撑，便成为了宪法判断的关键决策因素。此种能为立法目的及其实现手段的合理性提供支持的社会、经济、文化方面的一般事实，被称作“立法事实”。对这种一般事实的认定，关系到对经济与社会科学资料的研究，在判断相关立法的合宪性时，需要审视法律对社会的实际影响。

修改后的《立法法》在赋予设区的市地方立法权的同时，也为省、自治区人大常委会规定了刚性的审查其合宪性的义务，这意味着针对地方立法的合宪性审查已经不再限于程序繁琐、隐秘的被动审查，而是增加了主动审查的情形。而对于全国人大及其常委会制定的法律实施合宪性审查，虽然目前尚未有可供观察的实例，但这并不意味着全国人大及其常委会在修改或废止相关法律时不曾考虑法律的合宪性问题。因而，系统地考察立法事实认定的原理和技术，本身便是制度发展的需要。毕竟，判断某种立法是否具有事实基础，应当服从特定的原理和规则。

对于合宪性审查过程中的立法事实认定，当前我国学界有零星的研究成果。例如，凌维慈对美国宪法诉讼中的立法事实审查进行了描述，但仅以美国的学说和实践为出发点，所得出的命题未必具有普遍性。翟国强的研究虽然试图通联美国、德国、日本的学说和实践，但其并未意识到已有的研究对立法事实之内容的归纳存在不足，也未意识到各国适用审查基准体系推定立法事实存在与否时所遇到的障碍。王书成将宪法判断中的立法事实问题与宪法案件当中其他类型的事实合并在“宪法事实”的题域下加以探讨，未曾直面立法事实评判对于宪法判断的特别意义。此外，在行政法学领域，蒋红珍在比例原则的“适当性原则”题域下，探讨了针对行政部门规制决策当中立法事实的审查规则，但就比例原则而言，立法事实并不仅仅体现在适当性原则这一子原则当中，而是也关联着立法是否符合必要性原则。再者，蒋红珍将审查行政立法时的事实认定，与审查立法机关制定法律时的事实认定关联在一起，进而借助审查法律合宪性时采取的不同类型的审查强度理论，为审查行政立法当中的立法事实确立一个理论框架。但是，行政机关自身并非代议机关，因而其立法活动并不像代议机关的立法那样拥有较为坚实的民主正当性基础，行政机关在组织形式、人员配备、专业能力、信息收集能力、资源调动能力、与利益团体的关系等方面，也与代议机关有很大区别，这意味着，针对行政立法是否有事实基础实施的审查，或许不能全盘共享审查代议机关立法当中的事实问题时所应当遵循的规则。此外，于立深将立法事实区分为客观性事实、制度性事实、法定性实施、阐释性事实，并指出行政立法的当事人主义以及立法民主对于客观认识事实问题的负面作用等。但如前所述，如果将审查行政立法事实的逻辑移用于针对民主的代议机关制定的法律的审查，或有不妥。因此，本文聚焦于对代议机关立法的合宪性审查，试图弥补先前研究当中的缺憾，再度对合宪性审查过程中的立法事实认定问题展开探讨。

一、立法事实认定在合宪性审查中的定位

在合宪性审查过程中认定相关立法事实，既体现在欧陆的比例原则这一思维模式中，也存在于美国、日本法上的“目的一手段”判断结构中。

在比例原则的子原则当中，妥当性原则要求立法能够达成目的，而必要性原则要求立法者在能够达成目的的各种手段当中，选择对基本权利限制最小的手段。依阿列克西(Robert Alexy)之见，这两项原则关联着基本权利的最优化实现“在事实上的可能性”;而狭义的比例原则，即法益相称性原则，则要求立法促进的目标与限制的基本权利在价值层面保持均衡，该原则关联着基本权利的最优化实现“在法上的可能性”。当代德国基本权利教义学在传统比例原则的三原则基础上，增加了对立法目的要求，即立法旨在促进的目标本身须正当。因而，有学者在阿列克西理论框架的基础上加以补充，指出公共利益之目的原则与狭义的比例原则皆针对法律问题，而妥当性原则与必要性原则针对的是事实问题。即是说，当借助比例原则判断法律的合宪性时，尤其当判断立法是否不当地限制基本权利时，对立法事实的认定，便融合在对立法是否符合妥当性原则与必要性原则的判断之中。

在美国和日本法上的“目的一手段”结构中，由于要求立法所要实现的目的必须具备一定的重要性或合理性，手段与目的之间必须有一定程度的关联性，因此，评价立法的合宪性也涉及了立法的目的和手段是否有事实支撑的问题。美国学者卡斯特(Kenneth L. Karst)从规制性立法的目的或效用，以及规制性立法的手段所造成的影响和耗费的成本两个方面，塑造立法事实的体系，并形成以下图示(表1)：

表1 卡斯特的美国式立法事实体系

江桥崇则结合日本的违宪审查实践，对卡斯特的体系进行了补充，即在区分立法旨在促进的“消极目的”与“积极目的”的基础上，从立法的收益与损失两方面，界定宪法判断中的立法事实体系，并形成如下图示(表2)。

表2 江桥崇的日本式立法事实体系

虽然欧陆与美、日的宪法理论使用了不同的话语体系，但却内在地通联。也正因为存在这种通联性，两种思维模式和判断结构当中的立法事实体系也存在相似的不足之处。

第一，两种结构中的立法事实体系针对的都是立法的手段与目的之间的关系，却遗漏了证明立法目的本身成立的事实，而这种事实存在与否，对于判断立法的合宪性而言，也十分重要。譬如，美国联邦最高法院的斯通大法官(Justice Stone)在卡罗琳食品公司案的脚注二中，便罗列了若干经验事实，包括：以植物油取代乳脂的混合牛奶在市场上大量流通;这些植物油混合牛奶在口味与外观上与真正的牛奶并无二致，且以类似的包装出售;由于抽取出了天然乳脂，这种混合牛奶的售价更为低廉;乳脂当中富含维他命及食物元素，且属于真正的牛奶之食物价值的主要组成部分，而植物油中则缺少这些元素;食用以植物油混合牛奶取代真正的牛奶易导致营养不良，从而诱发多种疾病，这在儿童当中尤为严重。这些事实无疑有助于证明通过立法规制乳品的目的正当性。

第二，在比例原则和“目的一手段”结构中，在理论上被宣称为立法事实的事项也包含了对价值问题的考量。就欧陆的比例原则而言，施林克(Bernhard Schlink)指出，实务和学说上理解的必要性原则，本身并不总是对事实状态的“预断”，而且可能包含了某种不能被证明为真实或错误的“评价”和“衡量”。譬如在艺术自由与人格权冲突的领域，如果审查机关认为禁止出版的立法对于艺术自由而言属于过于严厉的制度，从而应当以出版修正替换出版禁止，则这种替换对于人格权来说便属于更加严厉的措施，如此则使必要性原则也包含了针对艺术自由与人格权的价值评判。要言之，如果必要性原则纯粹只涉及事实判断，便只能在两种可以同等达到法益保护目的的手段之间加以比对，但如果不存在能够同等程度地达到目的的手段，就不免对不同的法益进行评价和衡量。“目的一手段”结构中对于立法手段的评价也存在同样的问题，江桥崇归纳指出的“立法目的的性质和重要性”本身便是一种价值判断，“与立法的收益与损失的平衡相关的事实”实际上也不免涉及价值判断。若要得到一个纯粹的立法事实体系，便应当将其中的价值判断因素予以清除。

事实认定与法益衡量也不无关联，卡斯特虽然为立法事实划定了一个纯粹的事实判断体系，但却并未指出认定立法事实对于法益衡量工作的意义。举例而言，如果立法者出于强化社会治安的目的，将厨刀纳人管制刀具的范畴，则在判断该立法的合宪性之时，所谓法益衡量要考虑将厨刀纳入管制刀具，相比将其排除出管制刀具之列，对社会治安的额外促进程度在价值层面是否优先于该制度对于一般行为自由的额外限制程度。此时，该立法对社会治安的额外促进程度，以及对一般行为自由的额外限制程度，便是作为法益衡量之前提的事实认定。

或许可以取两种结构之长，吸收比例原则结构的规整与“目的—手段”结构的精致，在弥补两种结构中立法事实体系的不完备性的基础上，作出更为精确的界定，并形成如下图示(表3)：

表3 补足后的立法事实体系

二、立法事实认定中的自制立场

认定立法事实是判断立法合宪与否的必经阶段，但在由普通法院或者宪法法院审查立法之合宪性的国家，法院在认定立法事实时，却通常采取“自制”的态度，其理据有二：首先，从分权的角度观察，普通法院或者宪法法院首先是解决法律问题的部门，法官首先是法律问题的专家，而对于事实问题，法院的发言权相对有限。马歇尔大法官(Justice Marshall)曾指出：“阐明法律是什么，显然是司法部门的职责与义务。”这一警句式的阐发从另一个角度加以诠释，即认为法院只是解决法律问题的场所，司法裁量权只存在于对既有法律和先例的解释之中，而对于所要施行的政策等问题，立法机关享有更为宽泛的选择权。也有德国学者指出，宪法法院的运作可能危害权力分立，权力分立要求保障立法行为的裁量空间，评估社会事实并加以规范是立法机关的任务，是由宪法赋予的政治形成自由，不得因宪法法院的错误审查而破灭。其次，从功能主义的角度理解，不少论者认为，立法机关在组织及运行方式上拥有某些特质，使其在事实认定方面具备更胜一筹的能力。这些特质包括：立法机关有充足的资金来源及人员配备，以便开展细致的事实调查;立法机关在程序上具有有效收集信息的优势;立法机关不受“不可偏听”规则的影响，且立法机关的成员本身便来自不同地区，具备不同的背景及经验，由此便可考量来自不同人群的社会问题;立法机关不受先例拘束，可自由改变其先前的决定;立法机关在特定领域反复展开调查，故而积聚了专业的知识;立法机关有足够的时间保证其所得到的事实的准确性;通过与选民以及利益集团对话，立法机关有能力收集幕后的信息;等等。