数字经济反垄断国际最新发展与理论重构

三、数字经济反垄断的理论重构

(一)重构我国《反垄断法》、以专章规定形式规制数字经济反垄断

过高的进入壁垒，使得反垄断法在数字经济中扮演着越发重要的角色，特别是当数字市场成熟时，反垄断法应发挥保护市场健康有序发展的重要功能。互联网行业的并购不应成为反垄断执法的法外之地，互联网行业和数字经济的高质量发展也离不开反垄断法的规制和保护，否则犹如奔车朽索，难以长久。作为一项经济政策，反垄断规制必须站在国际竞争的视角，综合权衡反垄断与保护创新的关系，要从国家利益出发，考量日益开放、激烈的国际竞争，应坚持包容审慎监管理念、鼓励创新的原则，拓宽数字经济时代反垄断规制的思路。[17]因此，在立法目标和价值取向方面，重构反垄断法立法目的和价值体系，将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架和价值目标体系，因应数字经济的发展。同时，将科技公司针对用户的隐私保护作为一种非价格竞争(质量竞争)的维度纳入反垄断分析框架予以考量，在反垄断法的价值体系中添加直接而非间接的隐私保护导向。在具体制度设计方面，也应当基于数字经济，重构反垄断法规制制度。包括构建市场支配地位和相对优势地位双层规制体系，在数字经济的背景下重构相关市场的分析框架，在我国法律体系中成文化和升级再造的必要设施原则，规制数据流量垄断等措施。[18]

应对数字经济的发展，我国的反垄断法也应该作相应的变更，笔者认为不妨借鉴欧盟的立法经验，在我国的《反垄断法》修订中加强对于大型平台的考量，就以大型平台为代表的数字经济竞争规则以专章规定的形式进行明确。在该章节设计中，遵循的主要思路是主体界定明确化、监管特殊化、垄断行为认定具体化。

首先，在主体界定上，应充分考虑数据、创新等要素的新型界定方式，确定应该受到特别规制的平台经营者的范围，承认数字平台的特殊主体地位。其次，在主体界定明确后，对于范围内平台主体采取特殊重点监管的模式，如企业每个财政年度主动向监管机关提交反垄断合规报告以及并购前预警报告等。最后，对于垄断行为的认定，不采取欧盟强制将共享数据变为义务的清单式列举的激进做法，并且其未充分体现出大数据垄断主体双边市场经济的交互性，对数据主体利益保护不足，[19]而以概括加列举的方式全面涵盖可能出现的反竞争行为，可先考虑将《电子商务法》中已经比较成熟的“二选一”等做法作为列举项，并同时设置兜底条款赋予监管机关一定的释法及执法权。如此，使得规制主体明确，保证了预测可能性，并且在认定反垄断行为上又保持谦抑性，尽可能不阻碍平台经济与创新的发展。

平台经济以平台、数据、算法等三维结构形成市场竞争新格局，对基于工业经济形成的反垄断法体系带来巨大挑战。现行《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于所有行业，但平台经济商业模式和竞争生态更复杂、涉及范围更广、专业性更强，亟须在与现行法律、法规、规章和指南做好衔接的基础上，结合平台经济新型组织形态和竞争业态，进一步明确平台经济领域反垄断执法原则，有针对性地细化规制思路，为平台经济领域经营者依法合规经营提供更加明确的指引，增强执法针对性，提升监管科学性，保护市场公平竞争和消费者利益。进一步来说，互联网平台反垄断不能轻言和盲从当今美欧的表面趋势，不汲汲于引领潮流和贡献经验，趋势之下可能掩盖着不同的利益诉求，而要一切服从和服务于我国数字经济的实质性发展利益，既要及时、积极和到位，又要适时、适度和谦抑，并始终以促进我国互联网产业创新发展和提升国际竞争力为目标，坚持法治进路，可以构建相应的规则体系，并确保客观、中立和理性，防止非理性和情绪化。[20]2021年初，国务院反垄断委员会以《反垄断法》《电子商务法》等为依据，立足我国国情和执法实践，充分借鉴国外成熟经验，广泛听取平台经营者、平台内经营者等市场主体和专家学者的意见建议，出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》。该《指南》的出台标志着中国逐渐成为世界最发达的数字经济竞争法体系的国家，也标志着我国《反垄断法》专章设置数字经济条款的时机成熟。不仅如此，该《指南》还是全球第一部由官方正式发布的、专门针对平台经济的系统性反垄断指南，着力构建符合我国经济社会发展阶段和平台经济发展特点的反垄断监管规则，预防和规制平台经济领域排除、限制竞争行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。

(二)打破数据流量垄断，保证数据生产要素的合理流动与使用

在数字经济时代，数据成为重要生产要素，但数据是由用户网络行为、关注时间或流量等生成的，因此，如同农业时代掌握农田灌溉水源、工业经济时代掌握石油开采、数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键，围绕数据流量展开的竞争亦可形成新型垄断行为。[21]

区别于传统生产要素，数据具备信息化、结构化和代码化的特殊性，以及高初始固定成本、零边际成本、累积溢出效应三大特点，[22]造就平台数据竞争的特殊性。平台竞争具有跨界性，同时可以不受地域限制，因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。平台围绕数据资源展开竞争，所以控制数据资源的流量入口成为平台间开展竞争的核心要务，甚至可以理解为：数据资源流量入口的争夺本身已经形成了一个新的市场，需要对其加以分析界定。

现已有平台利用算法技术来强化其控制流量入口的能力，最大限度地“瓜分流量”，并深度挖掘所掌握的数据流量。一方面，平台或垄断其拥有的数据流量，进一步扩大自己的数据流量份额，从而一步步排斥市场竞争。如市场中的数据守门人(Gatekeeper)通过数据控制所获得的市场竞争优势甚至达到垄断。市场竞争的另一方面，平台或不合理地获取数据流量并进行不合理的使用，通过侵犯使用者隐私权的方式获取数据后滥用，如“大数据杀熟”。由此，必须打破数据流量垄断，维护数据流量的合理流动与使用。此外，平台竞争兼具动态性，相比于传统市场分析，在对平台行为进行考量时需要更加重视时间要素对分析结果产生的影响。

(三)引入滥用相对优势地位，构建双层规制模式

德国此次对于滥用相对优势地位条款的修订，是对当前很多不具有市场支配地位或者在市场支配地位认定方面存在较大困难的数字平台利用平台内经营者对其的依赖性，实施的损害竞争秩序行为的回应。虽然我国《反垄断法》第3章专章规定了禁止滥用市场支配地位的行为，但无相对优势地位的条款。《电子商务法》第35条实质规制了滥用相对优势地位行为。平台经营者利用其技术的便利，具有规则制定和发布的先天优势，即平台经营者拥有规则制定权，也可以将其理解为拥有平台内的“立法权”。当平台经营者的力量越来越强大时，就容易滥用此种地位，对平台内经营者课以不公平的义务。将《电子商务法》第35条滥用相对优势地位行为规制内容引入反垄断法，形成市场支配地位和相对优势地位双层规制模式，对我国数字经济发展具有重要意义。通过《电子商务法》引入仅适用于电子商务市场竞争中的滥用优势地位问题，既可以解决执法机关缺乏法律依据的司法实践需要，也可以将这一规制的适用限制在仅涉及电子商务市场竞争的框架范围内。[23]并且考虑到相对优势地位和市场支配地位的差别，相对优势地位的相关规制手段和方式需较市场支配地位更加宽松。有观点认为，第35条对平台经营者滥用相对优势地位行为的独立规制严重冲击了竞争法的体系逻辑，对滥用相对优势地位行为的规制存在打击面过宽的危险。[24]其实大可不必担心，在将其纳入反垄断法时，肯定考虑如何协调其与滥用市场支配地位之间的规制关系。在传统工业经济行业，可依据现有的滥用市场支配地位理论加以规制，遵循“划定相关市场—认定市场支配地位—行为类型化分析”的具体逻辑范式，对疑似滥用行为加以判断。当经营者的市场力量未达到支配地位的程度，但又确有依据自身交易优势而损害交易相对人利益时，可以考虑使用滥用相对优势地位规制条款加以调整。在以平台为代表的数字经济行业，可以考虑根据依赖性原理适用滥用相对优势地位条款加以规制，维护市场公平竞争。

(四)在反垄断法中纳入隐私保护考量

日本的滥用优势地位指南将不当获取或使用个人信息保护的行为纳入反垄断法规制，肯定了个人数据的经济价值，高度警惕数字平台经营者利用自身的支配力来侵害处于不对等地位的消费者。我国目前正在紧锣密鼓地进行数据保护法和个人信息保护法的修订，虽然企业的隐私政策固然要遵守数据保护法等相关法律，但是数据保护机构的监管并不排斥反垄断执法机构的介入，甚至可以依数据行为形成的支配地位滥用以反垄断规制为主、利用反垄断法分析范式推进竞争评估方式转型，[25]因为当市场力量强大的数字平台经营者利用其自身的强势地位对个体消费者构成显失公平的侵害，则可能构成反垄断法上的滥用行为。这也就意味着，即使获得了消费者对于隐私政策的同意，数字平台经营者也不能毫无限制地收集、处理用户的个人数据，必须履行告知义务，将个人数据的收集、使用目的等清楚明白地载入隐私政策，且用户的同意需满足自由、充分、明确要件;同时，数字平台经营者收集数据必须符合必要性原则，须是为了实现其数据处理目的适当的、相关的和必要的范围之内，且使用数据的目的处于用户的合理期待范围之内等，我们可以借鉴日本的模式，立足本国国情，通过公法、私法相结合的方式来保护个人隐私，从而更好地提升消费者福利。

结语

数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法具有局限性，在数据市场的竞争损害、行为、分析框架、监管范式等方面，在嵌入传统的价格中心型分析框架后，依然无法解决当前面临的各种问题。但由于在工业革命时代所形成的反垄断规则已无法完全适应数字经济时代的发展要求，数字经济发展及市场经济活动的日益复杂化都需要加强反垄断规制。针对平台、数据、算法三维经济结构已与工业经济的竞争要素结构和原理发生巨大变化，对反垄断法的理论框架和法律规制体系也应该予以重构，重构并不是简单地管制强化打压数字经济发展，而是在维护反垄断法地位的同时促进数字经济的竞争有序发展。通过专章的形式规定相关的宣示性条款更为适宜，打破流量垄断、规制优势地位、纳入隐私保护考量等具体内容在平台经济反垄断指南中予以细化。

【作者简介】

杨东，中国人民大学竞争法研究所执行所长、区块链研究院执行院长;

周鑫，中国人民大学法学院讲师、区块链研究院副研究员。

【注释】

本文为研究阐释党的十九届五中全会精神国家社科基金重大项目“在法治轨道上促进平台经济、共享经济健康发展研究”(21ZDA025)阶段性成果。

[1]杨东、臧俊恒：《数字平台的反垄断规制》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

[2]European Commission, The Digital Services Act: ensuring a safe and accountable online environment, European Commission official website, https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment_en, 20 February 2021 visited.

[3]European Commission, The Digital Markets Act: ensuring fair and open digital markets, European Commission official website, https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fitdigital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en, 20 February 2021 visited.

[4]Raphael Reims, German Federal Cabinet’s Draft for Amendments to the Act Against Restraints on Competition, CPI, https://www.competitionpolicyinternational.com/amendments-to-the-german-actagainst-restraints-on-competition/，20 February 2021 visited..

[5]Federal Trade Commission, Digital Markets Investigation, Federal Trade Commission official website, https://judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921, 15 January 2021 visited.

[6]Federal Trade Commission, FTC Sues Facebook for Illegal Monopolization, Federal Trade Commission official website, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-suesfacebook-illegal-monopolization, 20 February 2021 visited.

[7]「特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律」，経済産業省，https://www.meti.go.jp/press/2019/02/20200218001/20200218001.html, 2021年1月15日访问。

[8]「デジタルプラットフォーム事業者と個人情報等を提供する消費者との取引における優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の考え方」，公正取引委員会，https://www.jftc.go.jp/dk/guideline/unyoukijun/dpfgl.html, 2021年1月15日访问。

[9]A U. S. Grand Strategy for the Global Digital Economy, https://itif.org/publications/2021/01/19/usgrand-strategy-global-digital-economy, 20 January 2021 visited.

[10]GAFA具体指在美国及全球数字经济领域均具有主导地位的Google、Apple、Facebook和Amazon四家企业。

[11]吴沈括、胡然：《数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴——围绕〈数字服务法案〉〈数字市场法案〉提案的探析》，载《电子政务》2021年第2期。

[12]《数据垄断法律问题研究报告》(2018年1月)、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》(2019年5月)，两份报告由中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心等完成。

[13]市场监督管理总局：《市场监管总局关于〈关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)〉公开征求意见的公告》，国家市场监督管理总局官网，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202011/t20201109_323234.html, 2021年2月20日访问。

[14]市场监督管理总局：《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，国家市场监督管理总局官网，http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html#，2021年2月20日访问。

[15]王健、吴宗泽：《反垄断迈入新纪元——评美国众议院司法委员会〈数字化市场竞争调查报告〉》，载《竞争政策研究》2020年第4期。

[16]白川聖明「デジタル·プラットフォーマー規制について~プラットフォーマ(実務家)の観点から~」，公正取引[824]号(2019年)64頁参照。

[17]熊鸿儒：《数字经济时代反垄断规制的主要挑战与国际经验》，载《经济纵横》2019年第7期。

[18]杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，载《中国法学》2020年第3期。

[19]曾彩霞、朱雪忠：《欧盟对大数据垄断相关市场的界定及其启示——基于案例的分析》，载《德国研究》2019年第1期。

[20]孔祥俊：《论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析》，载《比较法研究》2021年第2期。

[21]杨东：《互联网领域新型不正当竞争行为研究》，载《工商行政管理》2015年第8期。

[22]刘玉奇、王强：《数字化视角下的数据生产要素与资源配置重构研究——新零售与数字化转型》，载《商业经济研究》2019年第16期。

[23]戴龙：《关于〈电子商务法〉对滥用优势地位规制的适用研究》，载《价格理论与实践》2019年第2期。

[24]朱理、曾友林：《电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第2期。

[25]国瀚文：《滥用市场支配地位隐私权保护研究——以完善数据要素市场为背景》，载《商业研究》2020年第10期。