论产业政策法治化的完善：时代契机下的变革与转型

一、问题的提出

2018年7月10日，美国贸易代表办公室发表了《关于301调查的声明》，无端指责“中国制造2025”等产业政策。两天后，我国商务部对美国的无端指责进行了回击，发表声明强调我国的产业政策主要是指导性、引领性。一石激起千层浪，产业政策等相关内容也再次受到了广泛关注。政策这个概念最早产生于政治学和管理学当中，其不仅仅是一种决定，更包含了一系列行动。[1]如今，政策的内涵主要是指政府、政党以及统治者等采取的任何有价值的系列行动。[2]正是因为政策是由国家制定或认可并由国家来推动和保障实现的，故政策绝非人治，政策与法在本质上是一致的，是当代法治必不可少的一部分。[3]在完成了从身份到契约、从管制到治理转变的现代社会，法早已不是那种主权者命令的“拜占庭式的法律”。[4]产业政策是政策的一种类型，是一种公共经济政策。它是指政府为了促进产业转型与结构调整[5]，实现国家特定的经济与社会目的[6]，保障国民经济持续、稳定与协调发展，而采取的各种扶持、保护、限制某些产业形成、发展的干预措施的集合。[7]

尽管产业政策这个概念在20世纪70年代才被绝大多数国家使用，但经济学界普遍认为产业政策随着国家与农牧业的出现就已经产生了。[8]任何时代只要有国家这个理念存在，就总会有产业政策的制定与实施。所以，经济学界对产业政策本质及其规律的摸索为法学界探讨产业政策法治化提供了宝贵的资源。埃莉诺·奥斯特罗姆就曾认为，没有理由将理论探索限制在一些特定层次的问题上。[9]产业政策大体分为改变企业间关系的产业组织政策、扶植产业技术发展的产业技术政策、引导生产要素和资源配置的产业结构政策和影响资源在不同区域布局的产业布局政策四种[10]，政府通过对产业发展现状信息的处理以及对产业未来转变趋势的预判，向市场和企业发布信号或指导意见，从而作用于整个经济的运行。产业政策的制定需要在制定者与受制者之间建立一座信任的桥梁，以此使受制者在内心深处自愿遵从产业政策。古语有云，凡事预则立，不预则废，产业政策在我国经济发展史上始终发挥着巨大作用。

1986年，产业政策这个概念第一次出现在我国的官方文件中。[11]随后在1989年，作为我国第一部产业政策的规范性文件—《国务院关于当前产业政策要点的决定》发布，产业政策从此逐渐走上了体系化之路。产业政策在法学领域本质上是一种软法规范E，但多变的经济形式要求经济政策灵活的特点也难免会造成产业政策运行的盲目与随意。[12]这就需要采取从根本上治理的模式—产业政策法治化。虽然理念总要根据实践经验循序渐进地贯彻，但努力触及这种法治之光自然是值得肯定的。产业政策法治化与法治社会的建设密不可分，可此举并非代表应当将产业政策内容法律化[13]，20世纪50年代日本的一系列做法就明显揭示了这条路是走不通的。产业政策的生命周期都不会太长，法律的稳定性与产业政策的灵活性注定是一道难以逾越的鸿沟。因此，结合当前我国产业政策的时代契机探索产业政策法治化的完善路径是我国产业政策治理制度构建中的头等大事。

二、产业政策的存在理据

社会最优无法由市场经济单独实现，改革开放四十多年来我国所取得的辉煌成就也不简单地依赖市场力量。在我国，不断深入的经济体制改革使市场与政府的关系逐渐机制化，但这并非代表法律规定能够对经济进行宏观调控，政府才是宏观调控的主体。[14]其通过实施一定的产业政策引导企业行为，推动产业结构向合理方向变动，增强了国家的竞争优势。所以，产业政策具有重要的存在理据。而且，只有明确了产业政策的存在理据才能对产业政策法治化的时代契机与完善路径展开探索。

(一)弥补市场调节缺陷

福利经济学第一定理指出，市场在均衡的状态下会达到帕累托最优。可事实上，市场机制往往无法自行解决竞争失灵、信息不对称以及物价波动等问题，也无法自行满足充分的就业与经济的适度增长，凯恩斯学派的研究就为这一点提供了很好的佐证。自由市场的失灵为政府的引导提供了可能，自由主义泰斗哈耶克也曾认为，应正确理解政府干预活动。[15]各国的经济发展历程进一步证实，市场经济并不完全排斥经济政策，政府运用产业政策调控宏观经济是有必要的，制度经济学界在这一点上亦达成了广泛共识。[16]即使是贬低产业政策作用的典型市场经济国家也难免会通过实施一定的产业政策来实现超越自由竞争的国民一般利益[17]，美国就是当中的典型代表，其相对法治化和隐蔽化的产业政策是它走出经济危机的关键动力源。但不可否认的是，美国受制度条件和特定禀赋的约束，表面上主要坚持自由放任的“华盛顿共识”，可“华盛顿共识”对很多发展中国家来说会对经济的持续发展造成毁灭性的打击。

市场和政府在本质上绝非对立，平行交易与垂直管理也非自然分离[18]，二者始终层层嵌套。研究表明，在产业结构优化升级的过程中，政府与市场会协同推动。[19]在当今民主政治与市场经济发展的历史趋势下，单一的政府作用或者市场作用显然都不符合发展的需求，产业政策对经济整体布局与宏观协调的关注有利于引导资源实现优化配置。[20]市场的决定作用固然重要，但也一定不能忽视政府的作用，我国南北车的合并就是产业政策取得良好效果的典型例证。“使市场在资源配置中起决定性作用”和“更好发挥政府作用”的并重是中国特色社会主义发展模式的精髓，也是习近平新时代中国特色社会主义经济思想的重要部分。[21]二者的并行摆脱了“华盛顿共识”的局限，强调了政府与市场的有机融合，解决了利益藩篱、机制障碍和信息不对称等问题，激发出了微观主体的更多活力。其实在某种程度上，美国政府鼓励竞争也可被视为一种产业政策[22]，只不过这种产业政策的作用就是在促进竞争。

(二)落实政府宏观调控

传统经济学认为，自由竞争既可以保障充分就业，又可以避免经济危机。不过，在1929年发生的世界性经济危机中人们清醒认识到了国家干预的重要性，凯恩斯主义随之产生[23]，宏观经济学也由此成了西方经济学不可或缺的一部分。[24]宏观经济学与凯恩斯主义相伴而生[25]，二者也在实践中共同指导了美国的罗斯福新政。并且，这种“凯恩斯式的”政策范式在第二次世界大战后形成了一整套完备的体系。[26]在西方经济学中其实并不存在宏观调控一词，出现频率更高的则是宏观经济政策。但在萨缪尔森以及斯蒂格利茨等美国主流经济学家眼里，宏观经济政策几乎等同于宏观调控，也就是所谓的实现宏观性经济目标的国家干预。宏观调控是指政府将政策工具和传导机制作用于市场，促进总需求与总供给相适应，提高潜在的产出增长率。由此可见，市场化主体和传导条件是宏观调控得以发挥作用的基础，产业政策作为一种典型的宏观调控工具可以有效利用既有基础展开结构性调整。

在2008年全球金融危机爆发前，西方大多数国家主张遵循单一的规则进行宏观调控。因为这些国家的市场经济已发展多年，体制机制比较健全，物价水平能够充分反映出经济运行的状况。而且，平均70%的消费率使这些国家只要能保证物价稳定就大体能够保障经济增长。不过，在危机后人们发现单一的调控规则还不足以使经济保持稳定，需要政策相机抉择。把通胀率稳定在预期范围内以及降低实际产出与潜在产出的偏离程度是我国宏观调控的主要目标[27]，但不仅如此，优化产业结构也为我国宏观调控所长期锚定。1989年十三届三中全会召开后，宏观调控这一概念开始被广泛使用。其实，宏观调控最初是为了强调政府不能过多地进行微观干预，要扩大市场主体的自主权。后来由于我国经济长期处在追赶阶段，宏观调控的目标就不仅涵盖了总量平衡与结构优化，也包括了引导产业的下一步发展。特别是在党的十八大之后，寓改革于宏观调控之中的趋势愈发明显，政策的连续性持续加强。

(三)增强国家竞争优势

产业的发展与升级是国家实力增强的体现，工业化国家的实践历程也明确揭示了国家竞争力的核心就是产业竞争力。因而，若想在激烈的国际竞争中展现出国家优势，那就必须提高本国产业在全球分工和贸易利益中的地位。本国产业地位的提高路径大体可分为两种：当一国处在国际领先地位时，该国产业转型可能更多地依靠市场贡献力量;当一国处在埋头追赶阶段时，则会为了吸收他国先进经验而运用各种方式。比如刚建国时期的美国还不是国际规则的制定者，为改变落后面貌，其第一任财政部长汉密尔顿就主张采取国家干预主义，这也在当时美国的公共政策体系中获得了确认。由此可见，国家对产业的干预必须立足本国现有国情，发挥好逆比较优势的作用。与发达经济体相比，经济异质性强在发展中国家尤为凸显，这就难免会造成相对严重的结构性问题。各行业在自由竞争中可能会出现增长的不均衡，正外部性的特征也需要一定程度的国家干预。故然，依循不同行业的发展规律来制定不同的产业政策可以促进整个经济的均衡发展。[28]

改革开放以来，我国经济快速发展，工业化进程不断加快，逐步融入了国际产业体系。在尊重市场规律的前提下，我国政府将政策、企业与消费者有机地联系在了一起，取得了大量的产业革命成果。华盛顿战略与国际研究中心就将这种管理、技术和市场的有机结合称为“健全管理”，并对其展开了深入研究。我国产业政策通过对创新链协作体系形成和强化的促进，铸造了彰显中国工业能力的“大国筋骨”。产业政策不仅可以降低要素重置的成本，也能够使政府尽最大可能承担技术研发和应用中的风险，集中力量发挥技术研发的集聚效应与规模效应，使涉及国家根本或者具有光明前景的产业得以较快发展。国内外目前的严峻形势亦十分需要产业政策在未来很长的一段时间内扮演重要角色，国家发展绝不能罔顾国情。新时代下我国的产业政策既有利于深化供给侧结构性改革，又有利于提高我国在全球分工中的地位，更有利于应对今后可能发生的他国霸权主义行为。

三、我国产业政策法治化的时代契机

多年前曾被视为异端的产业政策如今在全球范围内已有一席之地，但随着中国特色社会主义进入了新时代，产业政策也面临转型升级的问题。经济新常态下的产业发展需要顺势而变，现代化经济体系建设给产业政策赋予了更丰富的内涵，法治精神与产业政策的深度融合能够进一步促进国家治理体系与治理能力的现代化，产业政策迎来了新的发展契机。然而，任何事务的发展绝不可能一路坦途，作为产业政策转型升级基本保证的产业政策法治化也绝非一蹴而就，需要在深刻剖析时代契机的基础上不断完善。

(一)经济新常态的需要

“三大改造”的完成距今已有六十多年，改革开放也推动我国经济实现了巨大“跃迁”。但当前我国还是世界上最大的发展中国家，技术水平同发达国家相比依然存在差距。特别是在近些年来，环境承载力已无法负重粗放型的经济发展模式，劳动密集型产业加速流向后发国家，制约因素尤为明显。随着经济发展进入趋势下行、结构减速的新常态，需求管理局限性表现得非常突出，增长速度也由此放缓。基于产品附加值、科技成果转换率依旧有待提高的事实，我国必须直面有效供给不足的问题，发挥创新作用，化解过剩产能。[29]在经济进入新常态的大背景下[30]，产业发展当然也要顺势而变。新古典经济增长理论认为，可持续增长的源泉就在于提高全要素生产率，所以，推进并深化供给侧结构性改革是应对经济新常态的关键。而且，我国目前远未达到“去工业化”的阶段，持续加大对高端制造业和新兴产业的支持才是结构调整与发展转型的最优选择。同时，在依法治国不断深入的过程中，政府和市场关系的再厘定也必将为产业发展注入更强动力，政府会更多运用能够发挥市场配置资源作用的功能性产业政策。

尤其在党的十九大以后，新征程要求我们清楚认识到经济建设着力点的变化，以旧有发展模式遭遇瓶颈为特征的经济新常态为产业政策提供了新的发展契机，产业政策也被赋予了愈加丰富的内涵。可在我国资源缺口加剧扩大的当下[31]，产业政策并没有从根本上扭转资源稀缺的不利局面。究其本质，不难发现产业政策制定与施行的机制多年来一直裹足不前，无法适应体制转型。即便近年来在宏观经济政策中已增大功能性政策的使用比重，但作为宏观与微观重要连接支点的产业政策依然具有大量问题，产业政策法治化诚需完善。经济新常态下的产业发展更加需要原始性技术创新[32]，新技术的产业化也是应对经济新常态的应有之义。在中华民族伟大复兴的道路上，改革开放以来形成的法律体系和制度框架可能存在两面性[33]，这会给未来的发展设置路障。因而，我们要尽最大能力避免今日之积极实践成为明日之改革对象，坚持不简单依据某一法条或判例的实用主义[34]实现产业政策法治化，助力经济的高质量发展，这一理论在当初美国的罗斯福新政中就有所体现。[35]

(二)现代化经济体系建设的保障

建设现代化经济体系在党的十九大报告中被提出，这也是党的文献第一次涉及这方面的内容。在党的十九大后，我国站在新的历史起点上，努力培育新的经济增长点，积极构建现代产业新体系。当前解决我国任何问题的基础是发展，所以，必须实施一系列战略保障发展，实现经济的质量型增长。[36]现代化经济体系建设既是中国特色社会主义经济理论的重大创新[37]，也是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要部分。客观世界悄然发生的变化要求研究者绝不能故步自封，必须不断增强理论的准确性和解释力。[38]中国共产党始终重视马克思主义唯物史观，坚持理论联系实际，从而筑就了中国特色社会主义理论体系的一座座丰碑。重点强化实体经济的现代化经济体系建设是跨越关口的迫切需要，但在建设过程中如何保障我国企业可以从容面对国外企业的强有力竞争显然值得深思。由此可见，新时代产业政策的作用依然不言而喻。任何时期的产业政策都无不饱含历史属性、时代特质，是故，现代化经济体系建设若要展现出勃勃生机，产业政策必须加快转型。

单纯转变经济增长方式往往并不能保障经济的高质量发展，体制机制变革也是建设社会主义现代化强国的关键。新理念、新思维可以更科学地安排新制度、新决策，完善的社会主义市场经济体制对实现经济的高质量发展具有非凡意义。因而，产业政策法治化是产业政策能够真正转型的基本保证。生产力水平的提高与互联网发展的迅猛态势使社会前进的步伐加快，社会主义市场经济体制在运行过程中暴露出来的问题尤为需要运用法治思维加以处理，我国新时代的法治现代化急切需要在实践中取得突破。对经济增长速度的科学认识不仅有利于实现宏观调控的整体目标[39]，也有利于在产业发展中贯彻法治思维。虽然在1994年我国就已建构起了为以后各项产业政策制定提供指导的基本制度，但这绝非无险避风港，现代化经济体系建设随着全面深化改革的落实诚需产业政策法治化，以满足政府治理能力提升的逻辑维度。

(三)国家治理体系与治理能力现代化的要求

党的十八大以来，全面依法治国进入了新时代，我国法治领域也掀开了崭新一页。特别是在十八届三中全会上，法治中国建设被首次提出，其也被看作国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，法治地位卓越攀升。十八届五中全会明确了法治是发展的可靠保障，法治社会和法治经济建设也开始迈入快车道。在建设法治中国的大背景下，产业政策在法治体系中的深刻影响毋庸置疑。它不仅有助于以更低成本的方式实现产业法治，更有助于用高水平治理的途径促进产业发展。而且，法治精神与产业政策的深度融合可以彰显出国家的治理体系和治理能力现代化，法治的作用空间得到进一步拓展，政府的法治思维与法治意识得到强化。原先，政府主导产业政策的方方面面，并会更多运用建构理性不足的选择性产业政策，颇具管制的特征。肆意、盲目显然无法与良法善治的标准相匹配，服务型政府建设需要从根本上更迭产业政策的制定与实施理念，科学把握因势利导和增强甄别的作用。

在经济新常态下，只有发挥比较优势与建构理性，充分运用功能性产业政策，无差别地为产业主体提供基础设施和竞争环境，才能使服务型政府借助产业政策法治化的进路实现治理能力的现代化。此举不仅是提高产业政策效力的一种手段，也是纠正政府失灵的一项措施。正因如此，可以说世界上任何国家都无法忽视产业政策法治化所带来的深远意义。但当前我国产业政策的制度建设面临困境，所以，其法治之路在全面深化改革的语境下就显得急切与重要。差异的参与主体会使产业政策存在两种截然不同的激励现象，即正向激励与负向激励。贴合实际能够正向激励企业在良性竞争中逐步推动产业发展，而背离规则只会产生负向激励，引起市场主体的恶性竞争，造成产业发展缺乏自生能力的被动局面。值得一提的是，当代所有的产业政策必须充盈习近平新时代中国特色社会主义法治思想，唯有这样，产业发展才具有内在的灵魂保证，国家治理体系和治理能力现代化的目标才会早日完成。