《电子商务法》中竞争条款设置的正当性及其制度优化

一、问题缘起：《电子商务法》中的竞争条款是否破坏了竞争法体系?

依托电子设备和网络通信技术的发展，电子商务(Electronic Commerce)贸易活动在我国呈现出一片欣欣向荣的景象。根据国家统计局网站2022年1月17日公布的最新数据显示，2021年全国网上零售额130884亿元，同比增长14.1%。其中，实物商品网上零售额108042亿元，占社会消费品零售总额的比重为24.5%{1}。至此，中国已经连续8年成为全球第一大网络零售市场{2}。但是，电子商务的快速发展在促进我国互联网经济繁荣的同时，也为传统法律部门的社会治理模式带来了挑战。电子商务领域纠纷所呈现的即时性、多样性、复杂性等特点，使传统部门法面临“或因线上情景在线下缺乏对应存在而不能作扩大解释，或虽勉强适用但无法在整体法律规制中逻辑自洽”{3}的尴尬处境。在此背景下，我国于2018年8月正式颁布了世界范围内首部规范电商行业的综合性法律——《中华人民共和国电子商务法》(下文简称《电子商务法》)，并于2019年1月起正式生效实施。由于《电子商务法》的制定同时涉及民法、反不正当竞争法、知识产权法、消费者权益保护法等多个法律部门，且在知识产权保护、消费者权益保障以及电商行业市场竞争秩序维护等方面对电子商务经营者尤其是电商平台苛以了十分严格的保障义务，因此，其从立法到实施的整个过程都受到了学界的广泛关注和讨论。

从现有的学术成果来看，学界对《电子商务法》的研究和建言已涵盖较多方面。例如，知识产权法学者对《电子商务法》中诸如“通知—删除”规则的设置问题进行了较多讨论{4}。民法学者则对《电子商务法》中的民事法律关系{5}、民事法律责任{6}以及《电子商务法》的调整对象和范围{7}等问题进行了详细论证。而在竞争法学界，有学者从体系衔接的角度对《电子商务法》中的竞争条款进行了解读，认为虽然部分竞争条款具有积极功能，但是，“总体而言，《电子商务法》中的竞争条款并未很好地处理其与竞争法的衔接关系。该法对滥用市场支配地位行为的补充规制没有深刻把握电子商务环境下的竞争特点，对滥用相对优势地位行为的独立规制不仅有破坏竞争法体系逻辑的风险，还可能对执法实践造成诸多困境，导致对合法竞争行为的过度禁止”{8}112。制度衔接层面的认知直接关切到《电子商务法》中竞争条款设置的正当与否，并在一定程度上影响着后续配套规则的制定以及现有法律规范的实施，因此前述研究结论值得进一步关注和思考的问题，即现行《电子商务法》中的竞争条款是否破坏了传统竞争法的规则体系包括《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)和《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)?如何从宏观上看待和评价竞争条款的利弊得失并从微观上对其进行制度优化?这些问题是本文尝试进一步思考的。本文的基本观点是：从整体上看，《电子商务法》中竞争条款的设置利大于弊，且该种设置方式无论是在制度衔接层面还是法理基础层面，都具有其自身的正当性和合理性，因此整体上是值得赞许和肯定的。当然，其中也存在一些细微的问题有待未来立法进一步解决，但技术化层面的处理并不影响其作为一次成功立法的评价。

二、制度层面何以正当：《电子商务法》中竞争条款的系统评述

《电子商务法》中竞争条款的设置，旨在为规制电商领域具有常发性和典型性的竞争失范行为提供规则指引。因此，判断相关竞争条款是否破坏了现行竞争法的规则体系，首要任务即是对其建立一个清晰、全面和准确的认识。从《电子商务法》的规范内容来看，其所涉及的竞争条款大致包括第17条的禁止误导性商业宣传、第19条的禁止搭售、第22条的禁止滥用市场支配地位以及第35条的禁止滥用相对优势地位。有学者从电子商务法和竞争法外部体系衔接的角度将《电子商务法》中的竞争条款分立为“补充规制”(第17条和第22条)和“独立规制”(第19条和第35条)两大类，并认为虽然“补充规制”中的第17条和“独立规制”中的第19条具有一定的可采性，但是“补充规制”中的第22条和“独立规制”中的第35条则不仅难言成功，甚至还破坏了我国现行竞争法的规则体系{8}105-107。对前述“独立规制”和“补充规制”的划分方式，笔者大致持认同态度，但是，就其体系衔接正当性与否的判断，笔者则认为有待进一步商榷。

1.对“相对成功”的第17条和第19条的进一步分析

(1)第17条的禁止误导性商业宣传

《电子商务法》第17条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”该条款是以保障消费者知情权和选择权为核心设立的。就第1款而言，其在《消费者权益保护法》第20条规定的经营者披露信息应当“全面、真实”的基础上，增加了“准确、及时”的要求，由于其基本符合网络环境下电子商务交易的数据化和即时性的特征，因此，该款的设置并不存在太大争议。但就第2款而言，由于该款所规制的虚假或引人误解的商业宣传行为与我国现行《反不正当竞争法》第8条有关禁止误导性商业宣传的规定存在一定程度的重叠，因而如何准确理解两条款之间的关系则有待进一步思考。

有学者认为，《反不正当竞争法》第8条是以对自身的宣传(第1款)和对他人的宣传(第2款)作为划分标准的，其对虚假交易行为的规制似乎限于禁止帮助他人进行虚假宣传，而对经营者自身产品进行组织虚假交易的行为是否应予禁止则语焉不详，而《电子商务法》第17条则不再区分宣传行为所涉对象，直接对“虚构交易”和“编造用户评价”两类行为进行规制，因此可有效澄清《反不正当竞争法》的模糊之处，故《电子商务法》第17条的“补充规制”总体上是成功的{8}107。这一观点虽然具备一定的合理性，但是在对如下问题的解释力上却仍稍显不足。例如，现行《反不正当竞争法》第18条第1款和第2款之间的适用范围究竟如何解读，其是否真的无法囊括前述学者所描述之情形?如该答案是否定的，那么将《电子商务法》第17条的规定认定为是对反不正当竞争法的一种“补充规制”又是否合理?笔者认为，这些问题都是值得进一步思考的。

首先，现行反不正当竞争法有关误导性商业宣传的规定整体上是较为周延的，其完全可以涵盖前述学者所描绘之情形。具体而言，从2017年《反不正当竞争法》的修订情况来看，新修订的第8条针对电商领域的炒信刷单等虚假宣传行为主要新增了两方面内容：其一，强调经营者不得对其商品的“销售情况”“用户评价”作虚假宣传;其二，增加一款专门禁止经营者实施帮助型虚假宣传的条款从该两款的关系来看，将第8条第1款解释为经营者针对自己的商品或服务进行虚假宣传，而将第2款解释为对他人进行的虚假宣传是不言自明的，这不仅契合法释义学的基本内涵，而且也符合该两款在逻辑结构上“互斥”的基本要求。而在前述对象范围确定的情形下，不论具体的行为方式如何变化，该两款的适用范围都是十分明确的，即一切可归入经营者对自身商品或服务进行虚假或误导性宣传的行为(包括对经营者自身产品进行组织虚假交易的行为)均应适用第8条第1款之规定，而一切针对其他经营者进行虚假宣传的行为(如以组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假宣传的行为)则应适用第8条第2款之规定。换言之，由于“经营者对自身产品组织虚假交易”不过是经营者对自身商品或服务进行虚假宣传的一种手段，故其当然符合特定对象下该两款中第1款分工规制之范围。由此可见，前述学者所描绘的该种情形并非是《电子商务法》第17条进行“补充规制”的专属之地，其同样是《反不正当竞争法》第8条第1款规制中的应有之义。

其次，正是由于现行反不正当竞争法对误导性商业宣传的规定较为完备，因此，《电子商务法》第17条的规定其实并不是以一种“补充规制”的方式呈现。《电子商务法》第17条放弃以对象范围作为划分标准，而采取了“虚构交易”和“编造用户评价”的“行为两分模式”，其不过是转换了误导性商业宣传的类型化标准和视角。但这种转换的意义并不在于“补充规制”，而是在于使电商领域具有常发性的刷单行为获得一种更为直观的提示和强调。因此，《电子商务法》第17条于《反不正当竞争法》第8条而言，其实质仍是一种特别法与一般法的关系，且二者在内涵上存在一定重叠。

(2)第19条的禁止搭售

《电子商务法》第19条规定：“电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”该条款是《电子商务法》中有关禁止搭售的规定，其在设置目标、具体内容以及判定标准等方面分别具有如下特征。

首先，从该条款设置的目的来看，其主要是针对电商领域中频发的网络服务经营者默认搭售选项增加用户收费的现象而设置。在现实的网络消费中，默认同意经营者搭售行为的现象不仅十分常见，而且往往以较为隐蔽的方式进行。消费者在参与网上交易活动时，若非十分警惕经营者实施的此类搭售行为，则很容易支付预期之外的附加费用，从而导致经济利益受损。鉴于此，《电子商务法》中明确规定了禁止电商经营者实施此类具有欺骗性的搭售行为，以保障消费者的知情权、公平交易权等合法权益。

其次，从该条款的具体内容来看，其至少包含两个层面的要求：第一，电子商务经营者不得将搭售商品或服务作为消费者默认同意的选项;第二，对于实施的搭售商品或服务的行为，电商经营者不仅应当提请消费者注意，而且必须以“显著方式”履行告知义务。显然，这与《反垄断法》第17条所规制的搭售行为是有所不同的。《反垄断法》禁止的搭售行为，通常要求经营主体具有市场支配地位，且买方很难转向其他经营者购买商品或者转换成本过高;而《电子商务法》中禁止的搭售行为则并非是基于市场竞争层面进行考察的“强制性搭售”，而是一种基于消费者知情权保护层面进行规制的“欺骗性搭售”，“欺骗”而非“强制”构成了《电子商务法》苛责搭售行为的核心。

最后，从该条款认定搭售行为的标准来看，由于《电子商务法》规制搭售行为的出发点并非基于市场竞争的考虑，故其所认定之搭售既不关注效率本身的提高或降低，也不关注产业结构、市场份额、技术能力、传导效应、生产效率和分配效率等宏观层面的因素或标准。经营者是否拥有市场支配地位、搭售行为是否同时产生了的正负效应等都不是《电子商务法》第19条所关注的话题。换言之，该条款认定搭售行为的判断标准只有一个，即主观上被搭售的消费者是否知情以及客观上实施搭售行为的经营者是否采取了显著方式提请消费者注意。由此可见，是否成立《反垄断法》意义上的搭售行为并不影响执法机关依据《电子商务法》第19条进行执法。从这个角度而言，该条款实际上进一步扩大了搭售行为的执法范围。

2.对“相对失败”的第22条和第35条的进一步澄清

(1)第22条的禁止滥用市场支配地位

《电子商务法》第22条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”对于此条规定，有学者认为其总体上是失败的，且有画蛇添足之嫌。具体理由可大致概括为：一方面，第22条未触及电商环境下市场竞争所真正需要考虑的核心要素。例如，网络效应、锁定效应、数据控制等电商领域的诸多特征以及可能影响电商经营者市场支配地位认定的时间因素均未纳入该条款之中;另一方面，就该条款所列举的4项因素本身而言，同样存在诸多不合理之处。例如，技术优势本身并非竞争法规制之原因;对用户数量的判定不具有普适性价值;“相关行业”控制能力的表述忽略了“相关市场”这一要素的判断;“交易上的依赖程度”的表达过于抽象、缺乏可操作性等{8}107-108。诚然，前述评价对于如何进一步完善《电子商务法》第22条具有一定的启发和参考意义，但若完全以此否定该条则可能有失偏颇。

第一，《电子商务法》第22条采取的是以不完全列举的方式来设置电商经营者是否具有市场支配地位的考量因素的，因此，条款中的“等”字安排本身就宣示了第22条并不限于对技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者在交易上的依赖程度这4个要素的考察。亦即，前述学者所列举的时间因素、非价格竞争因素以及其他各类创新因素等均可作为第22条认定电商经营者市场支配地位的标准，而不会被该条款所排斥。

第二，《电子商务法》第22条列举的4项因素也并未偏离电商环境下市场竞争的核心内容。

首先，以电商为代表的互联网经济本身即是互联网技术创新下的产物，如数据的收集与处理、算法的运用与撮合等，都构成了传统商业模式向在线商务模式转型的技术驱动力，而技术创新带来的产品创新、内容服务创新以及用户体验创新等，则更进一步巩固了电商经营者的市场地位。从这个意义上而言，技术优势当然构成电商环境下认定经营者是否具备市场支配地位的重要因素之一。

其次，平台经济的本质即在于用户流量{10}，故电商经营者市场力量的判断不能脱离其所真正掌握的用户流量情况。由于不同互联网企业的内容服务千差万别，单一的用户流量指标也并不能成功反映其真实的市场实力，故学者和法官们在实践中为互联网企业市场力量的界定建立了多种参照系。例如，除参考用户流量外，在即时通讯服务行业还重点参考用户的在线使用时长;在电子商务行业则还重点参考销售数量或交易额;在搜索引擎和安全软件等行业则还重点参考用户对相关服务的使用频率或频次等。但是，这并不意味着用户数量这一要素本身已经不重要或者可被忽略了，其仅仅表明现实情况下仅依靠对用户数量这一单项指标进行判断还远远不够，而必须根据具体互联网企业的盈利模式建立起多维、立体的关联要素以进行综合判断。因此，《电子商务法》第22条列举的用户数量，作为相关要素的一个代表，其仍然是电商行业判断经营者是否具有市场支配地位的重要指标之一。

最后，“对相关行业的控制能力以及其他经营者在交易上的依赖程度”这两个要素，是判断包括电商行业在内的几乎所有行业中市场主体是否具有市场支配地位的重要因素之一。虽然《电子商务法》中的这一阐释暂时缺乏更为细致的操作指引，但是在现有执法和司法经验较为缺乏的情况下，将其作为一种抽象构成要件要素存列于法条之中更有利于赋予执法者在特定情境下的自由裁量权，故并无不妥。因此，第22条所列举的技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等这些因素，并未偏离电商环境下市场竞争的核心内容，其仍是判断电商环境下市场经营者市场力量的重要因素。

第三，同《反垄断法》第17条相似，《电子商务法》第22条同样规制的是“滥用”行为而非电商经营者所具有的市场支配地位的状态本身。从这个意义上看，《电子商务法》第22条将技术优势作为认定市场支配地位的要素之一并无不妥，因为该条款从未表明“技术优势本身即为竞争法规制之原因”。也正因如此，我国《反垄断法》第18条第3项才将“(三)该经营者的财力和技术条件”作为认定经营者具有市场支配地位的因素之一。因此，《电子商务法》第22条对技术优势这一概念的使用和表达也是较为合理的。

(2)第35条的禁止滥用相对优势地位

《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”该条款被称为禁止滥用相对优势地位条款。对于此条规定，有学者提出了较为严厉的批评，认为其破坏了竞争法的内在逻辑体系，“要么可能侵入《反不正当竞争法》的规制领域，要么可能侵入《反垄断法》的规制领域，从而导致体系逻辑的混乱”{8}111。而作出这一判断的依据则在于：一方面，现代反垄断法理论和实践的发展使得市场支配地位与相对优势地位之间的界限日益模糊，《反垄断法》关于市场支配地位的规定可以延及平台经营者与平台内经营者之间的关系;另一方面，《电子商务法》中的相对优势地位条款将对未来的执法造成多种困境，如对滥用相对优势地位行为的规制存在打击过宽的危险、平台经营者将承受沉重的举证负担、《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定在电子商务领域有被架空的现实风险等{8}111-112。

虽然前述学者的隐忧存在部分合理性，但是若以此完全否认《电子商务法》中相对优势地位条款的设置则并不妥当。一方面，由于我国现行《反不正当竞争法》中并无专门规制滥用相对优势地位行为之具体条款，而《反垄断法》上也只有将相对优势地位作为认定经营者是否具有市场支配地位的考察因素之一(本质上仍是规制滥用市场支配地位之行为)，因此，《电子商务法》第35条的规定并不具有混淆和破坏现行《反不正当竞争法》和《反垄断法》规则体系之可能。另一方面，即便目前《电子商务法》中相对优势地位条款存在打击范围过宽、平台经营者举证负担过重等风险，其主要问题仍是在于如何进一步优化该条款的设计，而非全盘否定。因为作为首次呈现的用以专门规制电商平台“二选一”行为的禁止滥用相对优势地位条款，其本质上是问题导向式立法的产物，其在搁置理论争议、弥补规则缺陷以及解决现实诉求等方面，都有着不可替代的重大作用。对此，笔者将在下文详述。

三、理论层面何以正当：《电子商务法》中竞争条款设置的法理基础

1.电子商务法产生的法理基础：一种领域法学的趋势

传统法律部门的划分方式是以调整对象或者调整手段为主要依据的，这种类型化思维下的部门法区隔，对我国法律体系的整体建构以及法学学科的初步建立发挥了重大作用。但是，随着经济、文化、教育、科技、商业等领域的快速发展，金融、环境、医疗、互联网等新兴领域所呈现的社会问题变得更加错综复杂，其在法律层面则表现为，开始逐渐涌现一大批仅靠某一传统部门法而无法解决的问题。鉴于此，具有跨学科领域、跨法律部门的新兴实定法开始出现，并在解决某一新兴专业领域的法律纠纷中发挥着主导作用，学界将这一学术现象和法律活动概括为“领域法学”(Field of Law)的研究范式与实践路径{11}。具体而言，领域法学是指遵循实用主义的哲学思想，针对某一具体新兴领域产生的法律问题，综合运用多个学科部门的法律规范，最终形成一种以领域为基础、以问题为导向的综合性法律规范集合。在“领域法学”看来，对某一“领域”法律问题之关注，比传统部门法借助调整对象与调整方法来划定自身范围往往更具合理性，因为“领域采用了核心关注点的思维，如金融法以资金融通问题为中心，扩散形成大致的势力范围，一切与金融对象相关的问题均可以被纳入金融法领域的范畴。由此，各领域间不存在明晰的边界，所有部门法的研究成果被各领域法学所共享{12}。

作为世界范围内首部规范电商行业的综合性法律，《电子商务法》不仅称得上是领域法学的一次成功实践，而且其作为”问题导向式“立法的产物，更是不可避免地具有实用主义的内部属性以及法际整合的外部特征。

从该法的设立目标来看，《电子商务法》旨在专门处理电子商务领域各类新型或常发的法律纠纷，这些纠纷或依据现行法律规范无法获得准确解答而需《电子商务法》进行”明确规定“，或因各部门法的相关规定过于分散且互相抵触而需《电子商务法》进行集中协调处理，但无论如何，《电子商务法》最终能以跨领域、跨行业、跨法律部门的综合性法律的姿态呈现，则完全是由电子商务活动本身的特点所决定的。具体而言，作为当下市场交易中最为活跃的一类市场行为，电子商务活动所涉及的主体利益具有多面性，而其所涉法律纠纷通常亦无法通过适用某一传统部门法即成功解决。例如，一项完整的电子商务活动往往同时需要电子商务平台、网络商家、消费者、第三方支付方、物流方、保险方等多方主体的参与，而这些主体之间所能形成的法律关系则十分复杂。从合同关系来看，其至少应当包括网络商家与消费者之间形成的买卖合同关系或者服务合同关系，电子商务平台与网络商家、消费者之间形成的平台服务合同关系，消费者与保险方形成的保险服务合同关系，网络商家与物流方形成的物流快递服务委托关系，网络商家与第三方电子支付方形成的电子支付服务委托关系，等等。而侵权关系方面则更为复杂，如电子商务平台实施的强制”二选一“行为，平台内经营者实施的市场混淆、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为或拒绝交易、限制交易、强制搭售等限制竞争行为，消费者实施的恶意差评行为，等等。除此之外，电子商务平台的勤勉义务和举证责任的分配方式、电商经营者的信息披露和说明义务等，这些都是电子商务法律关系的重要组成部分。这些纷繁复杂的法律关系，很难在传统的某一部门法中找到对应的解决办法，而只能通过诉诸于一部综合性的电子商务法来统一解决相关领域的各类法律问题，从而实现制度的经济性与效益性。

从我国现行《电子商务法》的法律文本来看，其在制度内容和结构框架上均涉及了多个法律部门。如民法、反垄断法、反不正当竞争法、知识产权法、消费者权益保护法、广告法等等，这些来自不同部门法领域的知识经验都为《电子商务法》的制定提供了丰富的素材。而在具体问题的关注上，《电子商务法》也渗透了传统法律部门所讨论的一些基本议题。例如，电商平台不得删除评价;禁止”默认勾选“并显著提示搭售;押金退还不得设置不合理条件;规范电子商务合同的订立与履行中的难点问题;平台不能强制商家”二选一“;平台经营者自营应显著标记;强化经营者举证责任;平台经营者未尽义务应依法担责，等等。这些制度在《电子商务法》上的高度集聚，旨在更快速、有效和系统地解决电子商务领域的各类难题，以在”领域法学“和”问题导向“的引领下，实现新兴行业法律问题的有序规制和应对。