刑法观正当性危机的有效立法——《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法总置评

为及时有效应对生物安全风险，我国近年来频繁修改完善相关立法。2020年2月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称：《决定》)，从禁食和禁止非法野生动物交易等角度对维护生物和生态安全作出了规定。2020年10月21日全国人民代表大会常务委员会在“中国人大网”公布了《野生动物保护法(修订草案)征求意见稿》(以下简称：《野生动物保护法》)，对野生动物保护法进行了修订完善，强化了公共卫生法治保障。2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国生物安全法》(以下简称：《生物安全法》)，对国家如何从制度层面防范和应对生物安全作了及时回应。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称：《刑法修正案(十一)》)，适应国际国内重大突发公共卫生事件的形势变化，总结了新冠疫情防控经验和立法需求，与《生物安全法》等相衔接，修改了生物安全领域的既有罪名，增加了有关生物安全的新罪名。

整部《刑法修正案(十一)》就是积极预防性刑法观的立法实践，这使得刑法呈现出从以自由与人权为核心的保障法转向单纯的社会控制手段的发展趋势。在当下“预防刑法观所倡导的‘积极的刑法观’并没有被学界完全接受”的背景下，如何划定刑事立法的合理边界再度成为刑法理论与实务关注的重要话题。然而，《刑法修正案(十一)》整体立场过于积极不等于局部犯罪化立场都不合理，作为积极刑法观之体现的生物安全犯罪立法，可谓合乎法理与事理，是化解积极预防性刑法观正当性危机的有效实践，总体上符合立法理性，值得肯定。

一、积极刑法观与消极刑法观：活性化时代刑法观的此长彼消

自由生活在这个世界上是每个人最基本的需求，同时也是最难实现的理想。风险社会的到来使个人与公共的对立日益尖锐，人类社会“面临着应该构建自由社会还是共同体社会的抉择”。积极刑法观和预防性立法，正是我国刑事治理领域在保护公民个人自由与社会共同体之间所做出的倾向于后者的选择。

刑法理论经历了古典时期到近现代的变迁。报应论的刑法思想是人类“善有善报、恶有恶报”的朴素正义观的体现，刑罚的目的就是为了惩罚犯罪恢复正义。消极刑法观是与古典刑法报应刑思想相适应的观念。然而，刑法的功能不仅仅是惩罚犯罪，随着时代变迁，预防犯罪逐渐成了现代刑法的重要目标。风险社会的到来对刑法的功能更是提出了新挑战，人们看到了传统刑法的不足，停留于朴素正义观的报应刑无法满足对风险预防的社会治理需求，法益的威胁无时无刻不在，需要保护的法益日益增加，“刑罚处罚的漏洞日益明显”，“只有采取积极刑法观，利用刑法有效地保护法益，才能满足法益保护的合理需求”。与之相对，基于事后惩罚的以报应刑为基础的消极刑法观，被认为“可能导致刑事立法的僵化和刑事司法的机械化”，及“对宏观社会背景关注不够”。农业社会到工业社会再到风险社会的发展变迁，使得动用刑法提早介入以预防风险发生，似乎日益成为现代风险社会刑法的主要任务，经典刑法与核心刑法主张的公民自由与人权保障让位于社会安全与秩序维护。积极刑法观正是与风险社会刑法理论和预防刑相一致的刑法观念。在18、19世纪和20世纪上半叶，消极刑法观是刑法的主流观念，而在20世纪后半叶尤其是当下，积极刑法观渐渐占据重要地位并大有取代消极刑法观之势。积极刑法观与消极刑法观，成为当下立法活性化时代刑法观此长彼消的一对范畴。

积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心，这一点完全不同于消极刑法观以法益侵害的结果惩罚为核心的基本立场。“法益具有充当个体自由发展的手段的机能，因而具有价值并受到刑法上的保护，如果以损害法益的手段机能的方式改变了其实体，那么法益的价值无疑会降低，此即所谓法益侵害。”然而，积极刑法观因为过于积极，在法益的价值还没有降低亦即法益侵害还没有发生时，就已经动用刑罚处罚;如果法益侵害的手段改变了法益的实体，这样的刑法观就不是积极的了，而是传统报应刑的刑法观。积极刑法观的重点，就在于姿态的积极，不是在事后惩治而是在事前预防，因此，积极刑法观的终极目标是为了将刑法打造为预防性刑法。姿态的积极，体现在行动上，就是超越法益的损害，而仅仅在行为有侵害法益的危险时，就将之作为犯罪对待。因此，积极刑法观所持的其实是以法益侵害的风险预防为核心的基本立场。这一立场，直接的后果就是刑法保护的扩张，这种扩张是通过对集体法益保护的扩张、具体危险犯和抽象危险犯的扩张而实现的。

首先，以法益侵害的风险预防为核心的基本立场，导致行为不法的评价呈现主观化以及刑法对集体法益的保护扩张。以法益侵害的风险预防为核心，其本质是试图把曾经只认为是偶然发生的损害结果归属于具体、当下发生的行为。易言之，立法者认为所有行为都可能是导致法益侵害的风险，由此促使行为不法的评价在时间维度需要考虑行为将来的后果，在社会维度需要考虑行为的社会影响。换言之，是法律把所有行为都“拟制”为风险行为，在法律上认定所有当下的行为都可能产生法所不欲的后果，从而使得法益侵害风险成了所有行为所固有的特征。然而，某一行为具备的侵害法益风险是否会转化为值得刑罚处罚的法益侵害危险，从客观层面几乎无从入手，只能结合行为人的主观方面进行评价，以行为人主观的不法意图充实行为不法的内涵。但是，以行为人主观的危险要素为基础，此类行为具备的法益侵害风险被试图类型化，转化为值得刑罚处罚的法益侵害抽象危险，这导致行为不法的评价呈现鲜明的主观化趋势，集体法益的保护范围由此得到显著扩张。

其次，以法益侵害的风险预防为核心的基本立场，导致刑法对法益侵害风险的保护扩张，危险行为的犯罪化数量骤增。一方面，积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心，导致刑法中的具体危险犯增多。“当利益是否遭受实体性损害只取决于偶然时，这种处境下的利益的价值，对于利益所有者而言，而是降低了。这种利益是否遭受实体性损害只取决于偶然的状态，人们将之称为具体危险”。

比如，《刑法修正案(十一)》第4条新增的《刑法》第134条之一，只要求“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”，“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”就可构成危险作业罪，换言之，只是由于关闭、破坏直接关系生产安全的监控或篡改相关数据等行为使得生产作业本身处于一种不安全状态，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险亦即具体危险，因而使生产活动中的人身安全与经济价值受到潜在的威胁，因此，“将具体危险视作针对利益的独立的损害，就是完全可能的和合理的，尽管危险的状态只是短暂存在”。现实危险哪怕存在的时间短暂，只要发生法益侵害的可能，就会被基于风险预防立场而当作犯罪处理。另一方面，积极刑法观以法益侵害的风险预防为核心，会增加保护危及人们生活的各类抽象危险，刑法中的抽象危险犯也随之增多。“当人们无法充分确信，在投入利益之时利益不会遭受损害，人们也不会理智地投入该利益以充当自由发展的手段。”比如，当人们认为从高层建筑物下行走可能会被高空抛下来的物品砸伤导致“头上安全”得不到保障时，当人们认为在城市里行走可能会因窨井盖被偷而跌落深洞导致“脚下安全”受到威胁时，当人们开车上路可能会被醉驾的或恶意竞驶的车辆碰撞时，当人们乘坐公交车可能碰到他人抢夺方向盘而危及行驶安全时，人们就不会从高层建筑物楼下行走，不会出门在城里走路，不会开车上路，不会乘坐公交车。然而，尽管人们可以如此做，“但这样就限制住了人们自由发展的可能性，对于利益所有者而言，利益也就不具备其本来可以具备的价值。在这种情形下，理智地使用利益所需的安全条件未能得到保障，人们便可将该情形称为抽象危险。人们可能将这种意义上针对法益的抽象危险评价为独立形式的损害”。因此，危险驾驶罪、《刑法修正案(十一)》第2条新增的《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪、《刑法修正案(十一)》第33条新增的《刑法》第291条之二高空抛物罪等罪名，均是针对法益的抽象危险而设立的罪名，亦即抽象危险犯。

总之，积极刑法观以事先预防为主要面向，从而完全不同于消极刑法观以事后惩罚为主要面向。以法益保护的集体化、危险行为的犯罪化为标志的犯罪处罚扩大化，是为了充分发挥刑罚的预防功能，“打早打小”可以发挥事先预防的作用。积极刑法观对违法的评价更多是基于行为人主观面向，即行为无价值，消极刑法观对违法的评价更多是基于侵害法益的结果，即结果无价值。积极刑法观处罚范围广，处罚早期化，法益精神化;消极刑法观处罚范围窄，处罚结果化，法益实体化。由于消极刑法观具有谨慎性与滞后性，而积极刑法观对于风险社会中风险的防范具有预防性和前瞻性，故后者成为风险社会治理的重要刑法观念。

二、《刑法修正案(十一)》生物安全犯罪立法调整：修改旧罪与增加新罪

现代社会的刑事立法早已随着犯罪更替和时代发展发生了巨大变化。伴随着国家角色由传统捍卫自由主义的“守夜人”变为福利国家公民安全的“保证人”，如何解决生物技术的发展给人类生物安全带来的威胁，如何回应“生物科学技术的不断发展及其副作用所引发的高风险”时代传统刑法所遭受的挑战，从法律制度层面构建合理的规范体系，尤其是，发挥好刑法最后保障法的作用，成为21世纪生物技术飞速发展之下现代刑事立法不容回避的重要问题。“为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与野生动物保护法、生物安全法、传染病防治法等法律的修改制定相衔接”，刑法“修改妨害传染病防治罪”以“维护国家安全和生物安全”，“增加规定了三类犯罪行为”以“从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险”，修改了侵害野生动物的犯罪规定，从而大大强化了公共卫生刑事法治保障，回应了《生物安全法》对维护国家和生物安全的有关规定，以及2013年6月29日修订的《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称：《传染病防治法》)、《野生动物保护法》等有关前置法的规定，体现了刑法对生物安全风险积极预防的立场。

(一)生物安全犯罪立法的重要举措：修改旧罪扩大处罚范围

新冠疫情爆发之后，如何总结经验教训发挥刑法在防疫中的预防作用，成为此次刑法修改中的重要问题。《刑法修正案(十一)》积极推进与前置法如《野生动物保护法》《传染病防治法》《食品安全法》等法律的相互衔接，修改生物安全领域既有罪名，强化生物安全的刑事法治保障。

第一，《刑法修正案(十一)》第37条修改了《刑法》第330条妨害传染病防治罪，包括修改了该罪的构成要件，以及本罪作为行政犯罪但以往表述不准确的行政要素，加强了对违反疫情防控规定行为的刑事处罚，完善了与《传染病防治法》等前置法的衔接，体现了对生物安全犯罪的预防性立法。

首先，扩大了妨害传染病防治罪的对象范围，及时回应新冠疫情防控的现实需求，将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”也作为该条传染病的范围。《刑法修正案(十一)》第37条将原《刑法》第330条“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的规定修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”，从而将本罪的犯罪对象扩容，将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”纳入本罪中的传染病范围。《传染病防治法》第3条规定，“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类”，我国疫情防控正是根据《传染病防治法》确立的传染病分级制度而采取的相应防治措施。从预防接种、监测、预警等传染病的预防制度，到疫情报告、通报和公布制度，以及疫情隔离、疫区封闭等控制措施，都是根据不同级别的传染病采取轻重有别的防治措施。新型冠状病毒感染肺炎引起的新冠疫情，传染性强、传播性广、危害性大，对人类生命健康造成极大威胁，对国家疫情防控能力提出了严峻挑战。新型冠状病毒是人类历史上新爆发的新型病毒，自然未规定在以往《传染病防治法》之中。为了更好地抗击新冠疫情，合法有效地采取针对性的防治措施，2020年1月20日《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》(2020年第1号)规定，“经国务院批准，现公告如下：一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理”。公告之所以将新冠病毒列入乙类传染病但又规定采取甲类传染病防治措施，是因为新冠肺炎虽然在危害程度上被列为乙类传染病，但是从流行程度上看，它是一种急性呼吸道疾病，主要通过飞沫和接触等方式传播，传染性非常强，如果不及时防控，很容易引起大规模传播，因而需要采取甲类传染病防治措施。公告的规定实际上修改了《传染病防治法》，将新冠病毒作为该法规定的乙类传染病予以明确。同时，公告的修改，也符合该法第3条的规定，“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类”，“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布”。因此，国家卫健委的公告以及《传染病防治法》的修改，不但有效而且及时，对于抗击新冠疫情发挥了良好的法治效果。为了与《传染病防治法》有效衔接，《刑法修正案(十一)》及时增加“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”也为本罪传染病的范围之列，满足了对新冠疫情防治的现实需求，为新突发传染病等生物安全风险的防范提供了法律支持，是刑法主动回应生物安全风险的体现。

其次，进一步与《传染病防治法》等前置法对接，增加规定并修改了妨害传染病防治罪的行为方式，以及防疫机构的有关表述，使该罪客观行为的外延更加周延，对防疫机构的表述更加符合前置法的规定以及卫生行政机关实际运行的状况。

这种衔接体现在两方面。一方面，新增针对出售、运输被传染病病原体污染的物品构成犯罪的情形。《刑法修正案(十一)》第37条规定，“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”均属于妨害传染病防治罪的行为方式。针对新冠疫情防控期间病毒可经由冷链食品、快递包裹等各种途径传播，对于被传染病病原体污染的物品，《传染病防治法》第27条规定，“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理;拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理”。比如，在春节期间，“境外回国人员增多，境内人员流动增大，聚集性活动多，进口冷链食品和货物物流增加，进一步加大了疫情传播风险”，然而，人们总是关注人口的流动和聚集，忽视了物品的传播可能导致的病毒扩散。为此，为了杜绝被传染病病原体污染的物品流通和扩散传染病毒，《刑法修正案(十一)》第37条将此种行为新增为犯罪行为，从而充分发挥了刑法在公共卫生治理中的积极预防作用。

另一方面，《刑法修正案(十一)》第37条规定，“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”构成犯罪，从而以“县级以上人民政府、疾病预防控制机构”取代了我国《刑法》第330条中的“卫生防疫机构”。这一修改实现了与《传染病防治法》的有效衔接。《传染病防治法》第6条规定，“国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作”。可见，前置法中并没有使用“卫生防疫机构”概念，而是使用“县级以上地方人民政府卫生行政部门”这一概念，既然如此，刑法规定的法定犯自然应该与前置法对接，因为无论是成文或者不成文的构成要件要素，对于法定犯而言，都要违反有关国家规定，“法定犯构成要件里规定的事实要素，其核心为行政要素，它们并非是由刑法创造出来的，而是在国家行政管理与调控中被创造出来。它们表达的不是对刑法自体恶的记载，而是对行政法律法规的保护与强调”。尤其是妨害传染病防治罪明确规定了本罪必须“违反传染病防治法的规定”，既然如此，在解释是否属于妨害传染病防治行为时，必须依据《传染病防治法》等前置法，为此，在防疫机构这一本罪基本行政要素的表述上理应与前置法对接，以保持法定犯行政层面违法与刑事层面构成犯罪这一性质递进但基本行政要素在行政法和刑法中一致的特性。这一修改也与疾病预防控制的职能配置和机构设置相一致，因而值得肯定。根据《传染病防治法》的规定，疾病预防控制职权归属于县级以上地方人民政府及其卫生行政部门，各级疾病预防控制机构作为事业单位，根据授权承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作。从行政法上来看，县级以上地方人民政府及其卫生行政部门属于职权行政主体，疾病预防控制机构属于授权行政主体，都是有权行使疾病预防控制职权的独立行政主体。而“卫生防疫”只是疾病预防控制职权中的一种，并不是一种独立的职权，故在《传染病防治法》中也没有使用“卫生防疫机构”这一概念。因此，较之“县级以上地方人民政府、疾病预防控制机构”而言，“卫生防疫机构”这一提法在行政法上本身就不够科学合理。《刑法修正案(十一)》以“县级以上人民政府、疾病预防控制机构”取代“卫生防疫机构”，符合我国现行立法的规定和防疫治理的现实，修改科学而合理。

第二，《刑法修正案(十一)》第41条修改了我国《刑法》第341条，新增非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，强化了对陆生野生动物的保护，扩大了野生动物犯罪的处罚范围，完善了与《野生动物保护法》的衔接，体现了刑法对野生动物犯罪的预防性立场。新冠疫情爆发后，为了维护生物安全和生态安全，国家全面禁止和惩治非法野生动物交易行为，革除滥食野生动物的陋习，野生动物法的修改也备受关注。全国人民代表大会环境与资源保护委员会在关于《中华人民共和国野生动物保护法(修订草案)》的说明中指出，在《野生动物保护法》的“第三章增加具体规定，禁止食用国家重点保护野生动物、‘三有’陆生野生动物以及其他陆生野生动物。禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”。为此，《野生动物保护法》第31条规定，“禁止食用国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。禁止生产、经营使用本条第一款规定的野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买本条第一款规定的野生动物及其制品。”前置法的这些修改，要求刑法提供相应的保障法作用。在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的健康自然生长，对人类自身的健康发展具有重要意义。依据《中国生态环境状态公报》的有关评估意见，生态环境良好与否有一系列评价指标，其中“植被覆盖度高，生物多样性丰富，生态系统稳定”，才能达到“生态环境状况指数大于或等于75”的优秀标准。近年来随着人类滥食野生动物行为的加剧，物种的多样性正在急剧下降。“生物多样性是生态系统生产力、稳定性、抵抗生物入侵以及养分动态的主要决定因素，生物多样性越高，生态系统功能性状的范围越广，生态系统服务质量就越高越稳定。”但是，随着环境的污染与破坏，经济的发展与人类的饕餮之欲，地球上的物种正在快速减少。“目前世界上的生物物种正以每天几十种的速度消失，这是地球资源的巨大损失，消失的物种还会通过食物链引起其他物种的消失”。因此，我国《野生动物保护法》的修改，可谓切实履行联合国《生物多样性公约》保护生物多样性的有力举措。生态环境风险的加剧，“也需要以科学的刑事机制强化侵犯生物多样性的事前预防，适当前移破坏环境和损害生物多样性行为的处罚时点与刑法防线，以期将毁损生物多样性的行为遏阻于萌芽阶段”。《刑法修正案(十一)》及时与《野生动物保护法》相衔接，将滥食野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物行为犯罪化，体现了对生物多样性和生态文明的有力保护，是保护生物安全的有效预防性立法。

总之，《刑法修正案(十一)》对既有生物安全犯罪罪名的修改，扩大了刑法对妨害传染病防治罪的处罚范围，规范了有关犯罪构成的行政要素，增加规定了滥食野生动物的行为构成犯罪，有效保障了公共卫生以及生物的多样性，对于人类生态文明建设和生物安全维护具有重要作用。

(二)生物安全犯罪立法的创新突破：增加新罪保护生物安全

《刑法修正案(十一)》第38条、第39条和第43条新增了三个有关生物安全的犯罪，有力回应了人类遗传资源安全管理、生物科学技术科研不端行为治理、防范外来入侵物种以确保生物多样性等《生物安全法》关注的重要问题。“为了维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与生物安全法衔接，修正案草案新增了三类犯罪行为：非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪;严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪：非法处置外来入侵物种的犯罪等。分组审议中，多位委员对这些新增罪名提出了完善意见。”《刑法修正案(十一)》对生物安全犯罪的修改，及时回应科技时代对刑事立法的挑战，具有重要的时代意义。

《刑法修正案(十一)》第38条规定，“在刑法第三百三十四条后增加一条，作为第三百三十四条之一：违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。我国《刑法》第334条是非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，新增的第334条之一，则是将严重危害国家人类遗传资源安全的行为规定为犯罪。第39条规定：“在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我国《刑法》第336条是非法行医罪，新增的第336条之一，是在原有非法行医罪的基础之上，增加规定了从事人体基因编辑、克隆胚胎等行为构成犯罪。第43条规定，在刑法第三百四十四条后增加一条，作为第三百四十四条之一：“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”我国《刑法》第344条规定的是危害国家重点保护植物罪，新增的第344条之一，是在原有危害国家重点保护植物罪之外，增加规定了非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种等行为构成犯罪。

以上三个条文对罪名的立法模式，采用的都是暗示式，即“刑法分则条文只描述了犯罪行为的特征，对具体犯罪的罪名则没有明确规定，需要根据刑法规定的罪状抽象、概括出相应的名称”。对采用暗示式的分则条文，还要看其对罪状的描述是简单罪状、叙明罪状还是引证罪状。前述第38条和第39条显然采用的是叙明罪状，即对犯罪构成要件进行详细描述的罪状，“对叙明罪状进行概括以确定合适的罪名，较之对其他罪状概括确定罪名的难度要大得多”。对于叙明罪状确定其罪名时，尤其要注意罪名确定的科学性。要做到罪名确定的科学性，首先就要使得最终确定的罪名准确反映犯罪的本质，为此，应该采取“概括法”加“筛选法”，“以犯罪的本质特征为核心确定罪名，而不能以犯罪行为次要的，非本质的特征为核心确定罪名。”为此，应根据以上罪名确定的法理，对于《刑法修正案(十一)》第38条和第39条的罪名进行确定。根据第38条规定，该罪的本质特征是“非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”，根据该条的提示，可筛选出人类遗传资源以及采集等四种行为为本罪的关键词，为此，《刑法修正案(十一)》第38条罪名可概括为非法采集、运送、邮寄、携带人类遗传资源罪。对于上述犯罪，根据2021年2月26日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(七)》(以下简称：《罪名补充规定(七)》)的有关规定，最终确定的罪名为非法采集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪。笔者认为，学理上采取“概括法”加“筛选法”细致描述行为类型更显罪名确定的科学性与准确性，而《罪名补充规定(七)》显然是将“非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境”的行为合并为“走私人类遗传资源材料”，相对而言更具精简性，两者各有优劣。根据第39条规定，该罪的本质特征是“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”，根据这些对本质特征的描述，可筛选出本罪的关键词为基因编辑、克隆胚胎，以及其他相关的非法行为之后再适用概括法，为此，《刑法修正案(十一)》第39条的罪名可确定为非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪。根据《罪名补充规定(七)》的有关规定，该罪的罪名最终确定为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。笔者认为，虽然表面上看《罪名补充规定(七)》所确定的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪涵盖了本罪罪状中的“非法”“植入”“基因编辑、克隆胚胎”这些关键词，但具体分析罪状含义不难发现，“植入”原本修饰的是“人体”或者“动物体内”，“基因编辑、克隆胚胎”是被植入人体或者动物体内的客体，而罪名中却将“植入”放在“基因编辑、克隆胚胎”之前，给人的印象是要将某种事物“植入”到“基因编辑、克隆胚胎”之中，有混淆植入的对象与被植入的客体之嫌，导致罪名与罪状描述不太协调，容易产生歧义。因此，根据学理分析将罪名确定为非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪更具合理性。

《刑法修正案(十一)》第43条采用的是简单罪状。从理论上说，简单罪状基本上相当于罪名，或者说“简单罪状是罪名提示”。根据罪状对犯罪构成要件的描述是否超出对罪名的概括，简单罪状可分为纯粹的简单罪状和非纯粹的简单罪状，没有超出的为纯粹的简单罪状，超出的为非纯粹的简单罪状。对于纯粹的简单罪状的罪名确定，一般采用采纳法，即对刑法分则条文的规定最终不加变化地直接作为罪名使用。比如，我国《刑法》第308条“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑……”，这一条文就是纯粹的简单罪状，其罪名就可直接确定为打击报复证人罪。对于非纯粹的简单罪状的罪名确定，则采用采纳加筛选法，即采用分则条文的描述并对构成要件进行筛选。比如，我国《刑法》第172条“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑……”，该条就是非纯粹的简单罪状，罪名可确定为持有、使用假币罪。《刑法修正案(十一)》第43条“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”之规定，属于非纯粹的简单罪状，其中既有对犯罪的本质特征“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种”的描述，也有对非本质特征“违反国家规定”“情节严重”的描述。采用采纳法和筛选法，采纳本条中的关键词“外来入侵物种”，筛选“非法引进、释放或者丢弃”中的“非法”二字并将“引进、释放或者丢弃”概括为“处置”二字，为此，《刑法修正案(十一)》第43条罪名可概括为非法处置外来入侵物种罪。针对上述犯罪，《罪名补充规定(七)》最终确定的罪名为非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，这显然是直接援引了罪状所描述的行为方式。笔者认为，学理上所确定的非法处置外来入侵物种罪是对简单罪状中的“引进、释放或者丢弃”进行了概括，这样既不会产生歧义，也使得罪名表述更加精简;而《罪名补充规定(七)》所确定的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，则是直接援引了法条内容，对行为方式进行了更为精确的描述。因此，两者都是合理的。

综上所述，《刑法修正案(十一)》新增的三个生物安全犯罪分别为，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。无论是前述对生物安全犯罪既有条文和罪名的修改，还是新增的生物安全犯罪罪名，“这些密集修改规定，不仅极大地填补了公共卫生安全领域的规范漏洞，也优化了罪名结构，合理扩充了刑法规制的对象和范围，使公共卫生安全犯罪规定不至于滞后”。