国有控股基金管理人是否可以担任合伙型基金的GP

需要说明，本文讨论的“国有控股”，也包括国有股比例虽不足51%，但通过控制权安排，能实际控制目标公司的情形。此种情况可以称为“国有控制”，但为图简便，除非另有说明，本文均以“国有控股”指代。

一、“32号文”对“国有企业”的解释

《企业国有资产交易监督管理办法》(俗称“32号文”)第4条的规定：

第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司)，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;

(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业;

(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业;

(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

根据上述规定，不论“国有控股”(符合上述第3项)还是“国有控制”(符合上述第4项)的基金管理公司，均能认定为“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。因此如果将《合伙企业法》第3条中“国有企业”涵盖的范围，定义为与上述第4条范围相同，则国有控股基金管理公司显然不能做GP。

“32号文”颁布于2016年6月24日，是给国有企业下定义的最新的文件，但笔者认为不能因为其新，便认为其当然取代了之前给国有企业下定义的文件。具体理由有三：

第一、从“32号文”的全称《企业国有资产交易监督管理办法》中能看出来，其主要是规范国有资产交易的。其第1条规定“为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失……”，将立法目的规定的很明确。因此，应当认为其第4条对国有企业的定义，是服务于上述立法目的的。即为了保护国有资产，尽量将国有企业定义的宽泛一点，以使其资产交易适用更加严格的程序，防止国有资产流失。如此宽泛的定义，未必符合《合伙企业法》的立法目的。

第二、将“32号文”的定义套用在《合伙企业法》上，得出“国有控股基金管理公司不能做GP”的结论，与实践不符，也违背现阶段我国经济运行的规律。实践中不乏国有控股基金管理人做GP的例子。另外，在我国现阶段国有企业主导各行各业的大背景，不允许国有控股基金管理人担任GP，显然也不符合经济运行规律。

第三、对“32号文”第4条进行文意解释，也不能得出国有控股基金管理人属于“国有企业”的结论。第4条的第一句话为“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括”，从文意上讲，显然列举了国有企业、国有控股企业、国有实际控制企业三个概念。逻辑上讲，不能认为接下来列举的4种情形，每一种均属于“国有企业、国有控股企业、国有实际控制企业”，这样解释显然有“一锅粥”之嫌。笔者认为，下面列举的4种情形，第1种属于国有企业，第2、3种情形属于国有控股企业，第4种情形属于国有实际控制企业，这样才符合逻辑。按这种解释方法，显然国有控股基金管理公司不属于国有企业。

二、其他文件对“国有企业”的解释

上面对“32号文”定义的国有企业进行了分析，接下来笔者再举两个对国有企业有定义的文件，以图找到适合《合伙企业法》采用的“国有企业”的定义。

(一)《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》(国统函[2003]44号)该文件认为：

我们认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：

一、纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。

二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。

国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。

国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股);或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。

三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。

国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第二、三层次中。

狭义的国有企业，仅指纯国有企业。

上述文件指出国有企业有广义与狭义之分，并分别对广义与狭义的国有企业概念进行了定义。

(二)《关于划分企业登记注册类型的规定》(国统字〔2011〕86号)

其第3条规定，国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。

上述条文，将有限责任公司排除在国有企业之外，非常之科学!

条文中“企业”一词采用的是狭义。企业也有广义和狭义之分，根据《现代汉语词典》的解释，“企业”指“从事生产、运输、贸易等经济活动的部门，如工厂、矿山、铁路、公司等”，这属于对企业的广义解释;“企业法人”指“以营利为目的，独立从事生产经营活动的法人组织。在我国，企业法人指有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任的企业组织”，这里的企业属于狭义解释。广义解释的企业，是公司的上位概念，狭义解释的企业是与公司并列的概念。

可以举一个实践中的例子，例如：山东高速物资集团总公司，其唯一出资人是山东高速集团有限公司(注意称出资人而非股东)，山东高速集团有限公司的唯一股东为山东省国资委，因此山东高速物资集团总公司“全部资产归国家所有”，其登记类型为全民所有制，属于典型的国有企业。而山东高速集团有限公司，登记类型为有限责任公司(国有独资)，属于国有独资公司。

三、从《合伙企业法》立法目的分析，限缩解释最合理

笔者认为，《合伙企业法》第3条中的“国有企业”，应采用《关于划分企业登记注册类型的规定》第3条描述的定义，即“国有企业”指“指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”。理由如下：

第一、根据体系解释的方法，《合伙企业法》第3条，将“国有独资公司”与“国有企业”并列，此时显然应将“企业”解释为与公司并列的狭义概念。如果将企业解释为广义，则国有企业的概念很大，显然也包括了国有独资公司，与立法语言的逻辑不相符。

第二、从目的解释的角度讲，应当对“国有企业”的范围尽量限缩。一般认为《合伙企业法》第3条的立法目的，是不使国家承担无限责任。如果认为国有企业，如山东高速物资集团总公司不是承担有限责任的实体，并且假如其股东是山东省国资委的话，其成为合伙企业的普通合伙人，才真的能带来使国家承担无限责任的风险。但只要在普通合伙人和其实际投资人中间存在一个有限责任公司，便能够割断有限责任公司股东承担无限责任的风险。例如实际上山东高速物资集团总公司的出资人为山东高速集团有限公司，即便山东高速集团有限公司需要为山东高速物资集团总公司最终承担责任，但由于其属于有限责任公司，山东省国资委的责任，最多为山东高速集团有限公司的注册资本。根据上面的分析，其实从立法论的角度讲，《合伙企业法》第3条的规定，并不是很科学。由其是限制国有独资公司、上市公司成为普通合伙人，并无法理基础。如果认为某某总公司(国有企业)也是承担有限责任的话，国有企业成为普通合伙人也不应受限。因此，从立法目的上分析，应当对“国有企业”的范围尽量的限缩。

四、实践中国有控股基金管理人做GP的例子

国有控股基金管理人担任GP的案例：福建省国改投资基金管理有限公司是国有控股基金管理人，其担任了福建省国企改革重组投资基金(有限合伙)的GP。(工商登记显示其为执行事务合伙人，根据《合伙企业法》第67条的规定，执行事务合伙人必然为GP)。案例图示如下：

五、实践中，基金管理人也可以不做GP

经过本文的分析，笔者认为国有控股基金管理人做GP完全没有障碍，也不会受到监管部门的处罚。但若对本文的分析和结论还是不放心的话，国有控股的基金管理人想要继续经营基金管理业务，也可以采用委托管理的方法，不担任合伙型基金的GP。(根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第8条第3项的规定，需向备案机关报送委托管理协议)。

实践中，基金管理人不担任GP的案例：上海曜瞿如网络科技合伙企业(有限合伙)，其基金管理人为上海火线资产管理有限公司，通过国家企业信用信息公示系统查询，合伙企业的执行事务合伙人为，浙江华通控股集团有限公司、上海砾游投资管理有限公司，合伙企业的合伙人中没有基金管理人。图示如下：