| 2，帮助人
帮助人，是指基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。 [27]帮助人的认定应当注意如下几点：（1）帮助人必须是基于故意而实施帮助行为。被帮助人所实施的侵害行为也必须是基于故意。故意帮助了过失侵权人，或过失帮助了故意侵权人，都不构成帮助行为。 [28]（2）帮助的方式很多，既可以是为侵害行为提供物质上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行为的准备阶段。 [29]例如，为侵权行为人提供工具或者指导方法，都属于帮助。（3）包庇人、窝赃人、销赃人等是否属于帮助人要考虑其行为。如果他们使得共同行为人决意实施侵害行为，应认定为教唆人；而他们只是进一步坚定了共同行为人实施侵害行为的决心，则应认定为帮助人。 [30]
值得探讨的是，被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人等时，教唆人和帮助人的身份如何认定？对此，大陆法系国家的侵权法理论一般认为，应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力，如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人，则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为，教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为，他们直接承担责任，并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。 [31]此时，教唆人和帮助人类似于刑法上的间接正犯。但是，《民法通则意见》第148条第2、3款则区分被教唆人是否具有民事行为能力而确定其法律后果。《草案》第10条第2款采取了类似的立场。
我们认为，《草案》的此种特殊做法，与其没有严格区分责任能力与行为能力有关。责任能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。 [32]责任能力的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。 [33]我国学界普遍认同责任能力制度，但是，在立法层面，却往往混淆责任能力和行为能力。事实上，行为能力与责任能力之间差别甚大，主要表现在如下两点：其一，行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件，它以理性判断能力为基础；而责任能力是民事主体被归责的资格和条件，它以辨别是非的能力为基础。其二，行为能力的判断标准往往是统一的年龄标准，以保护交易安全；而责任能力的判断标准往往采个案认定方法，以符合意志自由理论。 [34]
遗憾的是，《草案》没有纠正原有的错误做法，继续以行为能力制度为基础构建共同侵权制度。我们认为，侵权法立法中，应当明确区分责任能力和行为能力，并以此为基础来构建相关制度。就教唆人和帮助人的认定来说，应当确立这样的规则：教唆或帮助无责任能力人的人，其单独承担侵权责任；教唆或帮助有责任能力人的人，其与被教唆人、被帮助人一起承担共同侵权的责任。即使教唆人和帮助人不知道被教唆人和被帮助人是无责任能力人，他们也要承担责任。 [35]
需要注意的是，在教唆和帮助的情况下，其因果关系的判断存在特殊性，表现为：（1）如果教唆人证明，他的行为与损害后果之间没有因果关系，他就不必承担责任。例如，在其教唆之前，加害人已经决心实施侵害行为。 [36]（2）在帮助行为的情况下，帮助行为与损害之间的因果关系是被推定的。如果帮助人要免责，其必须证明自己的帮助行为与损害之间没有因果关系。 [37]（3）如果侵权人已经意欲实施侵害行为，帮助人的行为只是帮助其坚定了意志，此时，帮助行为与损害之间的因果关系，要取决于如果没有帮助行为是否会有侵害行为的实施。 [38]
三、共同危险行为
（一）共同危险行为的构成
共同危险行为，是指数人实施了侵害行为，但只有一人或者部分人的行为导致了损害，而且不能确定究竟具体的加害人。例如，甲乙二人向山下扔石块，其中一个石块击中了行人丙，但是，不能查明究竟谁扔的石块击中了丙。共同危险行为属于共同侵权制度的重要组成部分。从理论上来说，共同危险行为包括如下构成要件：
1，数人实施了侵害行为。数人包括自然人，也包括法人。共同危险行为既包括过失行为，也包括故意行为。 [39]例如，甲乙两人并没有共谋，但基于不同的原因而同时故意杀害丙，有一颗子弹击中了丙，但是，不能确定是谁的子弹击中的。与共同行为人不同，共同危险行为人之间并没有共同的侵害计划，而是独立实施了权益侵害，他们对于损害后果没有共同的认识和意愿。 [40]共同危险行为人是普通的侵害人，他必须满足了所有侵权责任的构成要件（如过错、违法性等），才承担责任。 [41]不过，受害人不必证明，每个共同危险行为人的行为与损害之间存在因果关系。此外，人们过去曾要求，数人实施的侵害行为在时间和空间上存在联系。后来这一观点被抛弃，理由是，这一要求不符合共同危险行为制度的目的。
2，一人或者部分人的行为导致了损害的发生。在共同危险行为中，受害人虽然不必证明具体的加害行为，但是，他应当证明损害是共同危险行为中的某个行为或某些行为所致。
在此有两个问题值得探讨：（1）如果受害人本人也是共同危险行为人时，是否适用共同危险行为制度？例如，受害人与共同危险行为人一起燃放烟花，受害人被烟花炸伤，但不能排除受害人自己炸伤自己的可能性。对此，学界有不同的观点。否定说认为，此时不能适用共同危险行为制度；肯定说则认为，此时可以适用共同危险行为制度，只是要实行过失相抵。 [42]我们认为，肯定说更值得赞同，它既有利于救济受害人，又符合共同危险制度的设立宗旨。（2）如果损害既可能是共同危险行为人造成的，可能也是自然原因造成的，此时是否适用共同危险行为制度？例如，受害人被山上掉下的石块砸伤，经查，登山者甲、乙都曾经踢落石块，狂风也曾经吹落石块，但不能确定是哪个石块砸伤了受害人。对此，有学者认为，可以适用共同危险制度，也有学者认为不能适用共同危险制度。 [43]我们认为，此时也应当适用共同危险制度，以救济受害人。当然，自然原因应作为减轻责任的基础。
3，具体的加害人不能确定。在共同危险行为的情况下，各个行为都可能导致全部损害，但是，不能确定具体的致害行为。所谓不能确定，是指证明不能达到程序法所确定的程度，如优势证据标准等。 [44]正是因为具体的加害人不能确定，为了解决这一困境，法律要求共同危险行为人承担连带责任。此时构成法定的因果关系推定。 [45]
问题在于，“具体的加害人不能确定”的涵义如何？有学者认为，包括加害人不明（Urheberzweifel）和加害范围不明（Anteilszweifel）。 [46]也有学者认为，仅包括加害人不明。从《草案》第11条和第13条的规定来看，似乎采后一种观点。
（二）共同危险行为的法律后果
1，共同危险行为人的连带责任
在共同危险行为案件中，行为人要如何承担责任，在比较法上主要有两种不同的做法：一是连带责任模式，即共同危险行为人要对受害人的损害承担连带责任。德国、日本等都采此种模式。 [47]二是按份责任模式，即共同危险行为人要按照各个行为造成损害的可能性大小来确定其责任，属于比例责任。《欧洲侵权法原则》第3：103条就采此模式。 [48]理由在于：各行为人都承担全部责任似乎没有正当性，而让受害人不能得到救济又过于苛刻。 [49]
《草案》第11条明确了连带责任模式，我们赞成这一模式，理由在于：第一，这是符合因果关系推定的结论。既然在共同危险行为中采因果关系推定，就意味着，每个共同危险行为人的行为都被推定为与损害之间存在因果关系，与此相应，每个危险行为人也应当承担连带责任。第二，这有利于救济受害人。如果要求共同危险行为人承担按份责任，则不免使受害人承受部分共同危险行为人支付不能的后果。第三，这可以避免诉讼的过分增加。在共同危险行为中，如果各个行为人要承担比例责任，可能会导致诉讼的显著增加。 [50]
2，共同危险行为人的免责
在共同危险行为中，被告可以通过证明自己的行为不符合侵权责任的一般构成要件而免责，如证明其行为阻却违法、没有过错等。对此，学界并无不同意见。但是，就共同危险行为是否可以通过举证自己的行为与损害之间没有因果关系，学界存在两种不同的观点：一是肯定说，即共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害之间不存在因果关系而免责。 [51]二是否定说，即共同危险行为人必须证明真正的加害人才能免责，从而避免所有共同危险行为人都免责，受害人却无法获得赔偿。 [52]
《草案》第11条采取了否定说，我们认为，这一立场似值得商榷，应当允许共同危险行为人通过证明自己的行为与损害之间无因果关系从而免责，理由在于：第一，这是共同危险制度中因果关系推定的应有之义。共同危险制度实际上就是通过因果关系推定，以解决受害人的举证困境问题。既然如此，共同危险行为人就应当可以通过反证证明因果关系不存在，从而免于承担责任。第二，在共同危险行为中，要求行为人证明具体的加害人，这似乎对于行为人过于苛刻，在利益衡量上有失允当。
四、共同侵权制度的若干疑难问题
（一）共同加害行为制度扩张适用于无过错责任案件
共同加害行为制度是否可以扩张适用于无过错责任（或称严格责任、危险责任）案件？对此存在不同的观点：肯定说认为，加害人应负无过失责任时，即使没有无过失，但行为竞合而造成损害，就应当类推适用共同加害行为的规定。 [53]否定说认为，共同加害行为制度不能适用于无过错责任案件。因为只要实施了高度危险行为，就要承担责任，不考虑故意的问题。在无过错责任中，对于损害的共同认识和共同意愿是不可能存在的，而且区分共同行为人、教唆人和帮助人也是不可想象的。 [54]
我们认为，上述争议源自共同加害行为中“共同”的认定标准。肯定说是以“行为关联说”为基础的，而否定说是以“共同故意说”为基础的。已如前述，本文采“共同故意说”，因此，共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件。
（二）共同危险行为制度扩张适用于无过错责任案件
共同危险行为制度，是否可以运用危险责任案件，也值得探讨？例如，三条狗打架，结果一条狗被咬伤，但是不能确定是哪条狗咬伤的。另外两条狗的主人如何承担责任？从比较法上来看，德国的司法实践曾经拒绝将共同危险行为制度适用于无过错责任案件，但后来又改变了立场。 [55]现在，共同危险行为制度可以适用于无过错责任案件。 [56]我们认为，在无过错责任案件中，也可能出现数人行为导致损害，但加害人不明或加害范围不明的情形，通过扩张适用共同危险行为制度，有利于妥当解决这些纠纷。对此，《草案》应当明确予以规定。
（二）团伙成员的责任制度
团伙成员的责任制度，最早由《荷兰民法典》第6：166条确立。学者建议稿普遍受该立法的启示，都规定了类似的团伙成员责任制度。 [57]但是，《草案》没有类似规定。我赞同该草案的做法，理由在于：第一，团伙成员的责任实际上构成了对既有共同侵权制度的突破，应当经过谨慎的论证，否则会架空共同侵权制度。第二，团伙成员责任制度的适用范围难以界定。“团伙”究竟所指何在，目前并无清晰的界定，容易导致司法中的困惑。第三，团伙成员的责任制度可以留给判例和学说来解决，不必急于确立统一的规则。
【作者简介】
周友军，北京航空航天大学法学院，副教授。
【注释】
[1] 参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第122页。
[2] BGHZ 63,124ff.
[3] 在我国侵权法立法中，过错与违法性两个要件是否应当分离，学界存在不同的看法，但笔者认为，应当坚持违法性和过错的分离。详见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。
[4] 参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第142页。
[5] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.1f.
[6] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.13.
[7] 参见程啸：“论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义”，载《法学家》2003年第4期。
[8] 王利明：“共同侵权行为的概念和本质”，载《判解研究》2004年第3辑。
[9] 参见杨立新：《侵权责任法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年版，第304页。
[10] 参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由?侵权行为编?继承编》，法律出版社2004年版，第15页。
[11] 甚至有学者认为，根本不存在所谓的“共同过失”。参见程啸：“论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义”，载《法学家》2003年第4期。
[12] 郑玉波：《民商法问题研究》（二），台湾1984年自版，第245页。
[13] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer, 2005, p.55.
[14] 参见《德国民法典》第830条第1款、《日本民法典》第719条第1款、我国台湾地区“民法典”第185条第1款。
[15] 这是我妻荣教授的见解。参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第281页。
[16] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.12.
[17] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.62.
[18] Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen,4Aufl.,Heidelberg 2002,S.434.
[19] 我国台湾地区“民法典”第185条第2款使用“造意人”的表述，其含义与“教唆人”相同。
[20] 参见《德国民法典》第830条第2款、《日本民法典》第719条第2款。
[21] 参见林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第166页。
[22] 参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第144页；另参见张新宝、李玲：“共同侵权的法理探讨”，载《人民法院报》2001年11月9日。
[23] BGHZ 42, 118, 122; 70, 277, 285; RGZ 129, 330, 332; 133, 326, 329.
[24] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.30.
[25] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.29.
[26] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.49.
[27] BGHZ 63, 124, 126.
[28] BGHZ 42, 118, 122; 70, 277, 285 f.
[29] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.39.
[30] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.49.
[31] MünchKomm/Stein, § 830,Rn.18.另参见林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第164页。
[32] Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,K?ln/Berlin/Bonn/München 1996,S.287.
[33] Andreas von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,Band Ⅱ.2.H?lfte,München/Leipzig 1918,S.454.
[34] 不过，各国的做法也不尽一致，详见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第113—114页。
[35] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.36.
[36] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.36.
[37] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.45.
[38] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.43.
[39] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。
[40] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.3.
[41] Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen,4Aufl.,Heidelberg 2002,S.435.
[42] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.84.
[43] BGB-RGRK/Steffen, § 830,Rn.18.
[44] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer, 2005, p.48.
[45] Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen,4Aufl.,Heidelberg 2002,S.435.
[46] StudienKomm/Jan Kropholler(2003),§830,Rn.3.
[47] 参见《德国民法典》第830条第1款、《日本民法典》第719条第1款、我国台湾地区“民法典”第185条第1款。
[48] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer, 2005, p.48.
[49] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer, 2005, p.48.
[50] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law:Text and Commentary, Springer, 2005, p.46.
[51] 参见杨立新：“共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择”，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。
[52] 参见王利明：“共同危险行为若干问题研究”，载《法学杂志》2004年第4期。
[53] 邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第123页。
[54] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.56.
[55] Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.72f.
[56] BGHZ 55, 96, 98; BGH VersR 1956, 627, 629; OLG Düsseldorf VersR 1980, 1171.
[57]参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由?侵权行为编》，法律出版社2005年版，第49页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由?侵权行为编?继承编》，法律出版社2004年版，第18页；杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第63页。
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