| 广义而言，共同侵权行为包括：共同加害行为（也称狭义的共同侵权行为）、拟制的共同加害行为（即教唆和帮助行为）和共同危险行为。在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。
一、共同加害行为
（一）共同加害行为的构成
共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括：
1，行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上，他们被称为“共同行为人”（Mitt?ter）。共同行为人可以是自然人，但其是否可以是法人，则存在争议。我们认为，这一争议涉及到法人是否有侵权责任能力的问题。法人是否具备侵权责任能力，这取决于不同的法人理论，在法人实在说之下，其具有侵权责任能力。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说，因此，法人具有侵权责任能力似无问题。另外，从《民法通则》第106条第2款的规定来看，其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。
共同行为人的认定，并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为，他就可以被认定为共同行为人。 [1]这具体体现在，数人有共谋的情形。此时，参与共谋的人都是共同行为人，无论其是否亲自实施了加害行为。 [2]例如，甲乙二人共谋杀害丙，具体由乙来实施，甲虽然没有具体参与实施，也是共同行为人。再如，甲乙二人共谋杀害丙和丁，甲具体负责杀害丙，乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件，还是在丁被杀害案件中，甲乙二人都是共同行为人。
2，数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说，共同加害行为可以是作为，也可以是不作为，不过，通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念，因此，数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件，包括行为的违法性、损害、过错等。 [3]例如，在共同加害人之中，有一人是无责任能力人，因此，他的过错就不能被认定，也不能被认定为共同行为人。再如，如果其中一人具有违法阻却事由，则只于其余的数人之间成立共同加害行为。 [4]
但是，在共同加害行为中，因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则（Verursachungsprinzip），即受害人要求他人承担侵权责任，就必须证明因果关系的存在，包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是，在共同加害行为的情况下，这个原则被突破了。此时，受害人不必证明，每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系，只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。 [5]换言之，在共同加害的情况下，因果关系的缺乏，通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为，从而实现其致害的目的。 [6]
3，数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法，主要有如下不同的观点：（1）共同故意说，即共同加害行为必须以行为人具有故意，且以存在意思联络为要件。 [7]（2）共同过错说，即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意，也包括共同过失。共同过失，是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。 [8]（3）共同过错兼同一损害说，即共同加害行为的构成，不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失，而且要求造成同一损害。 [9]（4）共同故意或行为关联说，即共同加害行为的构成，或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联。 [10]
在侵权法立法之际，共同加害行为中的“共同”如何认定，成为学界关注的焦点。《侵权责任法草案》（二次审议稿）（以下简称“《草案》”）第9条继续了《民法通则》第130条的做法，规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场，但结合《草案》第13条的规定，其只是排除了行为关联说。我们认为，侵权责任法应当明确采共同故意说，理由在于：
第一，共同过失的概念不仅难以界定，而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同，总体上，界定得比较牵强，难以服人。 [11]即便我们承认共同过失的概念，毕竟其与共同故意之间存在较大的差异，以其作为承担连带责任的基础，似乎也缺乏伦理上的支撑。
第二，行为关联说不宜采纳。诚然，是否认可行为关联说是价值判断问题，它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是，侵权法负担二维的价值目标，即受害人的权益保护和行为人的自由保障，且必须符合特定社会的需要。行为关联说过分强调受害人保护，可能超越了我国的社会发展阶段。我国还处于市场化改革的初期，需要通过保障行为自由为社会发展提供动力，不宜过分强调受害人的保护。
第三，共同故意说既符合个人责任原则，又具有坚实的伦理基础。个人责任原则，也称自己责任原则，是指个人仅就自己行为所造成的损害负责，就他人行为所造成的损害，不负责任。 [12]个人责任原则符合我国当下社会背景中经济自由主义的需求。而共同故意说仅要求对自己的故意负责，是符合该原则的。同时，共同的故意或者说意思联络，也表明了行为人在道德上的可谴责性，从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。
以共同故意说为背景，数个行为偶然结合导致同一损害的案型，应归入无意思联络的数人侵权。此时，要按照其过错和原因力来确定其按份责任。如果各个行为造成损害的比例不能确定，就推定为比例相等。 [13]
（二）共同加害行为的法律后果
在共同加害行为案件中，共同行为人承担的责任如何？在理论上，有不同的观点：一是连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。 [14]二是不真正连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担不真正连带责任。 [15]
《草案》第9条也采学界几乎一致的立场，采取了连带责任说。我们也赞同采连带责任说。在认定共同行为人的连带责任时，要注意如下几点：（1）共同行为人不必已经预见到所有具体的侵害行为，只要为了共同目的而需要的侵害行为，他们都应当负责。 [16]（2）如果侵权人事先共谋实施侵害行为，但是，后来其中部分人违反了事先的约定，或者拒绝实施侵害行为。此时，该部分人仍然要被认定为共同行为人，从而承担连带责任。 [17]（3）对于过度行为，共同行为人不承担连带责任。 [18]例如，甲乙二人共谋盗窃丙的保险柜，但是，甲在实行过程中又强奸了丙。对于强奸行为，乙不必负责。
就共同行为人内部的求偿关系而言，《草案》第16条规定，按照各自的过错确定赔偿数额；难以确定的，平均分担。我们认为，原则上应平均分担其义务，同时考虑各个共同行为人的过错和参与比例适当调整其分担的份额。
二、拟制的共同加害行为
拟制的共同加害行为，也被称为“视为共同侵权行为”，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中，实施教唆行为者，称为教唆人（Anstifter）； [19]实施帮助行为者，称为帮助人（Gehilfe）。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分，可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。在比较法上，各国几乎都规定，教唆人和帮助人视为共同行为人。 [20]这里实际上是运用了法律拟制的技术。因为教唆人和帮助人，毕竟不同于共同行为人。法律拟制不同于推定，它即使教唆人和帮助人举证，也不能推翻该拟制。 [21]《草案》第10条也规定了教唆人和帮助人的责任问题，只是没有使用法律拟制技术。
1，教唆人的认定
教唆人，是指故意使他人产生实施侵权行为决意的人。 [22]教唆人的认定必须注意如下几点：（1）教唆人是基于故意而实施的教唆行为，被教唆人也只能是基于故意而实施故意侵权。 [23]（2）教唆人必须是教唆他人实施特定的侵权行为。教唆的本质是，就特定目的的实现对他人的意志产生影响。 [24]因此，教唆人与传播腐朽思想的人之间的区别就在于，前者就教唆他人实施特定的侵权行为，而后者是教唆他人实施不特定的侵权行为。（3）教唆的手段很多，凡是可以使他人产生实施侵权行为的决意的，都可以认定为教唆。具体来说，教唆的方法包括赠与、允诺、威胁、滥用尊敬等。例如，妻子与丈夫关系破裂，妻子唆使其已成年的女儿毒死自己的丈夫，这就是滥用尊敬。（4）教唆人与被教唆人之间不必存在共谋。对于教唆人和被教唆人之间是否必须有共谋，理论上存在三种不同的观点：一种观点认为，只要行为人使得他人处于此种情境即可，即激励其实施违法行为；另一种观点认为，教唆人和被教唆人之间必须有精神上的接触；还有一种观点认为，教唆人和被教唆人之间必须有共谋行为。 [25]我们认为，第一种观点值得赞同，后两种观点似乎要求过于苛刻，不仅使教唆难以认定，而且不符合社会常情。（5）教唆是使没有侵权意愿的人产生了实施侵权行为的决意。如果被教唆人已经有了实施侵权行为的意愿，只是其意愿不够坚定，此时促使其坚定意愿的人，并不是教唆人，而是帮助人。 [26]
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