二手房交易风险防范（一） ——买方篇

郑钰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

笔者不才在房地产交易领域拥有近十年的实务经验，现双手奉上诚意满满的干货，就二手房(本文仅讨论常规二手房交易，对于特殊房屋如公有住房、共有产权保障住房等交易中的风险防范，将另外行文讨论)交易中，买受人可能遇到的“坑”，以及相关的风险防范和救济手段，分享给诸位。

一、出卖人相关案例分享

赵女士拟购买一套二手房，产权人为一家四口，共同共有。缺乏购房经验的赵女士在中介要求下，并未见到任何一个产权人，就先行签署了买卖合同，同时缴纳了5万元定金，且承诺交易涉及的税费均由赵女士承担。嗣后，仅有部分共有人在合同上签字，并且赵女士“不幸”碰到了产权人之一死亡的偶发事件。

案例风险提示

1.未签字共有人不同意出售房屋，将面临无法过户的风险。

案例中，赵女士虽然买房心切，但因产权人共有四人，仅有部分共有人在合同上签字，虽然根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”即合同有效，但因未经全部共有人同意，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”因此，赵女士最终将无法过户。

2.出卖人继承后再转让，可能引起税费增加的风险。

目前上海的税费政策是，继承后再转让时，出卖人(即继承人)除非名下仅有继承的这套房屋(即唯一)，否则需要按照继承份额的20%缴纳个人所得税(正常情况下，非继承得来的房屋出卖人可自行选择按照全额的1-2%或者差额的20%缴纳个人所得税)，而按照上海二手房买卖的交易惯例，出卖人通常都是到手价，就像上述案例中，所有的税费都需要赵女士缴纳。因此，因继承后再转让而增加的这部分税费可能会落到赵女士头上，徒增成本。

因“出卖人”引起的常见“大坑”

1.无权处分

上述案例就是典型的无权处分案例，一般发生在产权人是二人及以上，或者房屋为夫妻共有但产证上只有夫或妻一人名字的情况。当未签字的共有人不同意出售交易房屋，则最终将无法过户。

2.无权代理

代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然继续代理，真正的产权人最后不同意出售交易房屋，同样会面临无法过户的局面。

风险防范和救济手段

1.面签并且检验出卖人身份证件

切记不要在未见到任何一个出卖人的前提下，就交付定金签署合同(尤其是买卖合同)，将后患无穷，非常经典的墨菲定律请诸位自行百度。因此，纵使中介巧舌如簧，请买受人们一定要坚定：不见到出卖人，不签字不付钱。

那么怎样检验出卖人身份证件?一般大型中介都会配备身份证识别仪器，请务必亲眼见证中介的检验过程以便排除串通(毕竟中介亦是利益关键方，中介和交易一方串通情况比比皆是)。若不通过中介，或者中介未配备仪器，则建议可以同出卖人一同前往交易房屋所在地的不动产交易中心凭借出卖人的身份证件调取产调(即上海市不动产登记簿，其他城市亦有类似登记簿)，既可检验出卖人是否是产权人(产调窗口都会检验身份信息)，又可获知房屋最新情况，一举两得。并且，在上海若出卖人系假冒权利人交易，法院的倾向性意见是不适用善意取得制度，买卖合同将被法院认定为无效①。据此，检验出卖人真伪的必要性可见一斑了。

2.代理人提供公证委托书

手写委托书无法辨别真假，因此建议，要求代理人提供公证委托书。部分不动产交易中心办理过户时，代理人的公证委托书也是必须提供的要件。

公证委托书需要有明确的委托代理权限，买受人应注意权限内容，比如权限中没有房款收取，则不要将房款支付给代理人，没有签订合同，则不应与该代理人签订合同。

公证委托书需要有委托代理期限，超过期限的，属于无权代理。

3.救济手段：损害赔偿、合同约定

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款 “出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”的规定：无论是否有共有人、代理人，建议在合同中明确：若甲方(即实际在定金合同或买卖合同上签字的“出卖人”)无权处分、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然继续代理，买受人有权向甲方主张损害赔偿，包括但不限于房屋增值部分、因向甲方追偿而产生的费用等(具体条款可视情况做详细约定，此处仅为意思概括)。

关于税费承担问题，建议签署补充协议，锁定税费承担的出卖人“条件”：比如购房满五年、两年或两年未满;名下住房是否唯一;产权人几人，是否在世等等。但凡和税费缴纳条件有关的都要锁定进合同内。并明确若条件发生变化，则多余的税费则由出卖人自行承担。

二、房屋相关案例分享

陈先生购买孙先生名下房屋，并分期支付了大部分房款，仅余少部分房款待过户后交房时支付。不料在过户时，才发现系争房屋原就设有抵押权，且出卖人孙先生在外另有借款未还，现债权人已起诉至法院并申请了财产保全。

案例风险提示

1.抵押不注销，将面临无法过户的风险。

根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”案例中，因系争房屋设有抵押权，出卖人孙先生必需先行偿还债务，并办理抵押权涤除手续后，系争房屋方可过户至买受人陈先生的名下。若出卖人孙先生不办理抵押权注销手续，则陈先生要么起诉至法院，要么代出卖人孙先生还债，否则，只要抵押权未被消灭，就无法继续过户。

2.房屋在过户前被查封，将面临无法过户的风险。

孙先生的债权人起诉至法院并申请财产保全，其名下系争房屋极有可能会被法院查封。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，“下列房地产，不得转让：…… (二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的。”因此，若系争房屋被法院查封，则将无法过户。

因“房屋情况”引起的常见“大坑”

1.登记有抵押权

现今房价居高不下，交易房屋上设有出卖人当初购房时银行贷款的抵押权实属稀松平常。但买受人们，一定要警惕现房抵押(即出卖人将名下房屋抵押给第三方，用于获取借款或消费贷款等)、二抵(即房屋上设有两个抵押权)，和抵押权人是个人或者小贷公司等类金融机构的情况。

上述特殊情况背后的含义，极有可能出卖人外债高举，或者是处于缺钱状态。出卖人外债高举，则交易房屋被查封的几率将大大提高;出卖人缺钱，则极有可能无法偿还贷款或借款，以至无法消除抵押权，最终都将导致交易房屋无法过户。

2.房有租客

若交易房屋已带有租约或办理了租赁登记，则买受人将面临承租人优先购买权及买卖不破租赁这两个棘手的问题：根据《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”也就是说，在同等条件下，承租人享有优先购买权，将直接影响到买受人是否能购买交易房屋。

根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”买受人购买交易房屋后，需继续履行原租赁合同，将面临无法使用、居住的局面。

3.限制交易情形

如同上述案例，交易房屋若被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，则不得转让。

4.户口迁移

户口问题，一向关系到切身利益，尤其是学籍录取、动迁补偿等都与户口密切相关。交易房屋内若有户口，则就牵涉到户口迁移的问题。由于多数地区，户口迁移是行政问题，法院是不予受理，无法强迁的，所以买受人在购买交易房屋时，需要着重关注一下户口问题。好在现在上海版网签合同已明确：逾期迁出的由公安部门迁至本人在沪产权房或本市社区公共户。并且上海市公安局出台了《上海市常住户口管理规定》，第三十二条“房屋所有权或者公有居住房屋承租权因交易已发生转移，现权利人或者承租人申请将房屋内原有户口迁出的，房屋所在地公安派出所应当通知原有户口人员迁出，对拒不迁出或者无法通知的，可以直接将其户口迁至社区公共户。”落实了户口迁出规定。

5.看房交房

笔者之前碰到过一起案例，买受人购买某区别墅，房屋有违建，一直无法过户，好不容易拆除了违建，交房时这个别墅已经面目全非，已经不再是买受人心目中的家了。所以在此提醒诸位，对于违建的房屋，一定要慎之又慎，看房时请务必比照一下小区内同类型房屋，多出来的部分，不要沾沾自喜。

看房、交房时，除了常规积水、漏水(下雨天去看一次房)、房屋质量等问题的检查，还要多敲敲、摸摸。笔者的另一个客户，在购买二手房时，就碰到出卖人将承重墙拆了，做了个更薄的木板墙以扩大客厅面积，表面看起来没什么问题墙还在那，实则存在重大安全隐患。

风险防范和救济手段

1.交易重要节点拉取产调、调查情况

抵押权信息、限制交易情形都可以从前文所述的产调中获取。因此，为规避风险，建议买受人们在签订定金合同、买卖合同，支付大笔房款，过户前7日内均要拉取“全套产调”(而非仅基础信息)。

另外，还可以通过中国执行信息公开网、各地人民法院网、国家企业信用信息公示系统查询出卖人是否有涉案情况、被执行情况、是否属于失信人等。还可以从上海人口管理信息平台查询房产内是否有户口。

以上，一旦发现有前文提到的“大坑”，就要评估是继续交易还是解除合同以便及时止损。

2.放弃优先购买权声明

买受人可以要求出卖人提供承租方签订的书面的放弃优先购买权的声明，并在定金合同以及买卖合同中，明确承租方已放弃优先购买权，否则出卖人应承担违约赔偿责任。

若买受人需要自行使用或居住交易房屋，则需要提前与出卖人、承租方协商解决解除租赁合同、承租方搬离交易房屋的相关事宜。鉴于交付房屋的义务在于出卖人，因此建议要求出卖人负责清空房屋，先兵后礼，总比别人合法占据自己花大价钱买下来的房屋，自己只能干瞪眼的情形强吧。

3.救济手段：合同约定、执行异议

买受人可要求在买卖合同中约定，出卖人注销抵押权、限制交易情形，解除租赁合同、清空房屋以及逾期迁出户口等违约责任。并且约定因房屋质量和交房时房屋现状与签订合同时不一致等问题导致交房出现困阻后的补救方案。

假如不幸碰到交易房屋被查封的情形，买受人可以根据《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题>》第二十八条，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定向查封交易房屋的法院提起执行异议，要求法院解除查封。

三、房价款相关因“房价款”引起的常见“大坑”

1.做低、做高房价

交易惯例中，所谓的房价对于出卖人而言是到手价，由买受人承担上下家的所有交易税、费。因此，买受人不免为了节省交易税、费而进行做低房价的操作。在这里，笔者要提醒诸位买受人，不要因为省了眼前的交易税、费而造成再转让时交易税、费的额外增加，从而影响再转让时的利益获取。目前上海规定由出卖人承担的增值税、个人所得税，大部分情形是按照差额，也就是出售价格与买进价格的差额来征缴税费的。买受人做低房价购入交易房屋，再转让时，增值税、个人所得税就会按照做低后的房价与再转让时的出售价格的差额来征缴，如此一来，将会大大增加再转让的下家的购房成本，从而直接影响了到手价。

另外，如果交易双方任意一方或双方是企业或其他组织的，做低房价就面临逃税被税务机关查处的风险。做高房价，无外乎是买受人想要多贷款少首付款，但其弊绝对大于利，极有可能被追究刑事责任，例如骗取贷款罪、贷款诈骗罪等。因此，笔者奉劝诸位，不要为了眼前蝇头小利，而犯下弥天大祸。

2.房价款支付节点和包含内容

合同约定不明，或约定有冲突，极有可能导致冲突叠起，比如“全款到位交房，交房时支付尾款1万元”这种约定，到底是先交房?还是先付尾款?又比如“全款到位过户”，但买受人是通过银行贷款支付部分房款，必须先完成过户，银行在取得抵押证后才会发放贷款给出卖人，根本无法在过户前做到全款到位，从而引发交易无法继续进行。

另外，房屋的装修费用、房屋维修基金等费用是否包含在房价款中都需要明确在合同内，避免引起不必要的纠纷。

3.银行贷款不足现金补足

现在购房的限贷、限购政策层出不穷，买受人很容易中招。如果合同中约定买受人银行贷款不足，需要现金补足，则买受人将面临因贷款政策的变化，导致最终无法支付巨额房款的局面。

目前司法实践中，对于购房新政语境下买受人要求解除买卖合同是否需要承担违约责任的认定的倾向裁判结果是：若购房新政对买受人的履约能力产生重大影响，合同继续履行存在重大困难，如首付款比例提高且合同未约定此种情况下需要现金补足的，则买受人可以解除合同，出卖人应当退还定金和已付购房款，若出卖人因此有损失的，可要求买受人分担;若购房新政对买受人的履约能力没有重大影响或出卖人有证据证明其有充分履约能力的，或者合同明确约定了此类情形的违约责任，则买受人据此解除合同，属于违约，需承担违约责任。

风险防范和救济手段

合同条款拟定全面规范

房屋定金合同、买卖合同中，应明确房价款是否包含房屋维修基金、装修费用，并明确付款和义务履行的先后时间问题，不要前后矛盾。还有，若出卖人的人数在二人以上(含二人)的，则要约定出卖人中任何一人或多人均可代表出卖人全部以任何形式收受房款。

另外，可以约定若因贷款政策调整导致买受人无法足额贷款的，可以解除合同不承担任何责任等，并且注意贷款发放时间是在过户后，千万不要限定贷款发放时间，这是银行的事情，买受人无法左右。买受人应对于自身是否限购、是否能足额及时贷款、或分期缴纳房款等事宜做好评估，把所有付款、过户等时间尽量放宽松，不要加重自身的履约义务。

综上，希望笔者撰写的内容能给到诸位看客一点帮助，下期将奉上卖方篇。

注释：

①《上海法院房地产审判适法统一研讨会综述》(刊登于《上海审判实践》2014年第10期，来源上海高院民一庭)第六条：关于假冒权利人(如伪造产权人身份证、找相貌近似者冒充产权人交易等)签订房屋买卖合同后，买受人是否可以适用善意取得制度。倾向性意见认为，行为人假冒房屋权利人名义与买受人签订房屋买卖合同的情况下，房屋权利人并无交易房屋的意思表示，双方之间并不存在房屋买卖的合意，故房屋权利人主张合同无效的，人民法院应予支持。买受人主张善意取得的，人民法院不予支持。