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    法律缘何多元
    CNLAWWEB.NET   2017-10-14   信息来源:人民法院报   作者:刘希
    核心提示:“经验研究者一旦将眼光投向现实中法律与文化之间的各种各样的相互关系,他首先就不得不将此看作是一种多元情形。考虑到法律中的这种文化多元局面,自然就会使用‘法律多元’的概念”。

    英国学者罗杰克特威尔认为“法律可以是有组织化的有序体,也可以是无组织的松散体”,日本学者千叶正士指出:“经验研究者一旦将眼光投向现实中法律与文化之间的各种各样的相互关系,他首先就不得不将此看作是一种多元情形。考虑到法律中的这种文化多元局面,自然就会使用‘法律多元’的概念”。

    法律是一种文化现象,人类生活的多样性决定了文化的多样性,文化的多样性体现在法律领域,就构建起今天我们所说的法律多元。因此从根本上说,法律的多元来源于社会文化的多元,多元的法律由多元的社会文化引发,我们至少可以从下面几个维度来理解这个问题:

    法律多元的社会学原因

    (一)社会秩序的多层次需求

    经济学家哈耶克将社会秩序分为内部(自发性)秩序和外部(建构性)秩序两类,前者具有沉默性、与人们的主观价值无涉性,而后者即卢梭口中“出于约定的”秩序类型。

    按照哈耶克的理论,自发性秩序是由不确定的规则支撑的。换言之,所谓不确定的规则就是指社会规范体系中那些隐性的、没有外在国家强制力的规则;建构性秩序主要由人造规则——即国家制定法构成。社会秩序是上述两种性质不同的秩序类型并存的总称,并且在数量上,自发秩序总是远远大于建构性秩序。因此从理论上说,作为规则的法律在现实生活秩序的形成过程中,非国家性法律数量上应远远大于国家性法律。同时,由于国家制定法在社会生活中的地位日益重要,人们往往会错误地认为社会秩序的形式只是“人造”的,殊不知,这些人造规则的背后也是由自发秩序下不确定规则作为支撑的,这也是本文着重探讨法律多元下非国家法律因子的原因。

    (二)生活方式的多样化选择

    生活方式,是不同层次的主体在全部的客观条件制约下,由某种价值观念指导进行的全部生活状态系统类型化的综合。由此我们看到,生活方式的多样化总的来说取决于两个变量:主体变量和客观条件变量。主体变量包括选择生活方式的主体在社会分层中所处的位置,一个人的职业、受教育程度、经济水平等都是重要的影响因素。除此之外,还有许多在自然人社会化过程中就“根植于”内部的一些变量,例如民族、宗教信仰以及民族宗教所对应的文化背景等;客观条件变量包括主体生存的地理区位、该地区的经济水平、人口分布状况、资源储量等因素。

    当主观变量、客观条件变量项下的子变量按照数字排列组合的原理相互两两搭配或者多个搭配时,就会出现种类繁多的生活方式,这也是为什么人类社会会如此多样化的解释方式之一。

    文化是生活方式中不可缺少的因素,作为文化形式之一的法律(或者规则)在众多的生活方式条件下便自然而然地选择了不同的主导规则因子,这是主导规则选择层面的多样化排列组合可能;而另一方面,某一种生活方式绝对不可能只有一种类型的规则,其他类型因子虽然可能不是主导型的,但也在不同情况下发挥着重要的调控作用,因此和主导规则相辅相成的辅助性规则选择此时也出现了多样化的排列组合可能。

    综合上述两个面向的规则选择多元化排列组合可能,我们就能从量化的角度看出,多元的生活方式必然带来多元的法律规则因子体系。

    (三)社会心理(文化记忆)的多样化选择

    人类学家霍贝尔曾指出“每个社会必须在其文化中选择数量有限的、能密切配合的行为方式”,可见行为方式准则的产生是文化选择的结果,多元的文化一定会选择产生多元的行为准则——法律多元。然而,此时另外的问题又摆在了我们的面前:其一,霍贝尔对原始人的法的阐述仍然适应于现代社会吗?其二,如果适应,那么抽象的文化又是如何做出具体的对法律规则多元化的选择的呢?

    对于第一个问题,笔者认为,虽然霍贝尔的研究及结论是基于原始社会产生的,但是文化是一种人类学习而形成的“理念体系”,文化从整体构造的角度可以分为实物层面、行为层面和观念层面,并且每一种文化都有其自身的历史传承性和后天习得性。尽管从实物、行为和观念的层面分析现代社会文化与原始社会的文化早已经大相径庭,但是文化的变化不会漫无目的,更不会没有规律可言,站在文化主体“主位”的角度观察,我们便会发现文化的变迁是适应社会发展、推动社会发展的。尽管外观形式上发生了变化,但文化自身的“理念体系”本质属性并不因此而改变,因此从文化的选择功能上看,现代社会文化与原始社会文化的差异只会造成对法律这种行为准则的选择结果相异,而不会出现文化对行为准则选择功能的丧失。相反,随着文化的变迁,不同的环境势必造成不同的文化形式,也势必使这些不同的文化选择适应各自生活的不同的行为准则,法律多元就是在这一过程中发生的。

    第二,既然文化对于行为准则的选择在今天仍然存在,那么抽象的文化概念如何选择出多样化的行为准则呢?其实,文化对于规则的选择并不是直接进行的,它必须要借助整个社会的社会心理来构建,有的学者也称其为文化记忆。文化乃是一个民族的“理念体系”,这种精神层面的概念选择是和社会心理的构建与变迁密切相关的,文化同时是个集体概念,群体的行为乃文化的行为,这其中一两个人观念并不能代表整个群体的文化理念,而社会心理的确认是重要一环。

    按照文化人类学田野调查的原则,我们判断一个文化变迁的选择方向绝对不能站在调查者自己的视角,即“客位”。相反,站在文化享有者集体角度的“主位”观察才是判断社会心理对文化变迁选择的正确视角。北京大学社会学系朱晓阳教授把社会心理的选择过程分为三个阶段:前历史的认识、冲突本身的认识过程和社会结果的预判与接受,当一种客观的变化发生或将要发生时,每一个社会成员都会对这一变化做出相应的反应,当大多数人的反应指向同一个或相类似的方向时,这个社会整体便会通过国家的方式(例如议会)或者非国家的方式(例如中国瑶族的“做社”)将这些分散的反应聚合,并且通过一定的仪式、权威力量使这一聚合体渐渐成为整个社会成员的共识,于是新的社会心理就产生了。在这一过程中,朱晓阳教授提及的三个环节是一脉相承的,并且在社会心理形成的过程中存在社会个体的主动反应和社会个体基于社会整体聚合的被动接受,文化的变迁以及这其中对行为准则的新的选择就在“主动”与“被动”的冲撞中完成了,并且下一个轮回又由此开始。

    法律多元的文化学原因

    文化本是社会整体的有机部分之一,文化中的某些和规则密切联系的部分对法律多元现象产生的重大影响。

    (一)语言

    人类学家加芬克尔曾提出过“俗民方法论”,这一理论的目标是建立关于背景知识和解释方法的模型,确定日常情境中那些惯常的变动因素。按照这一理论,语言由于存在“背景预设”而成为社会结构的基石,法国社会学家涂尔干同时指出法律是社会结构中最为重要的一个部分,所以语言和法律作为两个不同面向的社会结构“基础”,必然会发生某种联系。

    维克多特纳从人类学的角度解析——“语言存在‘主体地位’和‘话语场合’,个人无法摆脱阶段性的回归社会规范的命运……无论规范的逻辑提出了怎样的秩序和意义,规范中的个体都是能动的从心理上和生理上、口头上和行为上去体现这些规范,有能力(注定会)撰写出他们自己的意义”。可见,由于存在“主体地位”和“话语场合”的不同,语言会发生众多的差异,而由语言反映出来的社会规则之一——法律也会因语言的多元化产生多元化的意义需求,这一法律多元化的实现和语言相关的原因主要有两个方面:

    第一,法律书写、变迁与移植中的翻译问题。法律永远不是一成不变的,从人类发展的整个历史来看,法的发展经历了禁忌——习惯——习惯法——国家法的发展过程,在这个法律产生的过程中经历了不成文法向成文法的转变,而这一转变中最重要的因素就是语言对于法律内容的固定化——书写;随着社会的进步,法律也将面对许多新的问题,例如今天的法律就面对着器官移植、网络犯罪、域名等一系列新兴事物,法律在积极应对的同时也在发生内容上的变迁和移植,语言的转换更新以及翻译的准确程度也对法律的变迁效率产生重要影响。

    第二,语言是文化的代表。以民族身份的区别为例,由于我国55个少数民族和汉族在文化上的差异,反映在语言上便出现了汉语与少数民族语言(文字)的区分,当语言的使用者出现民族身份等“主体地位”的不同以及语言使用环境等“话语场合”的不同时,语言的差异以及语言背后整个文化的差异就显现出来了,这也正是戈登将语言的“涵化”作为民族融和的主要标准之原因。反映在规则上,由于语言的差异客观存在,于是法律规则的差异也是理所应当的,不同的语言文化对应不同的法律规则,法律多元也就出现了。

    (二)分类

    涂尔干和莫斯认为分类是人类的本能,同时也是文化的本能。云南大学法学院王启梁教授指出,法律其实就是“一个安排秩序的分类体系”,由于法律是建立在文化的基础之上,不同的文化导致每部法律都是相应文化区域的“地方性知识”,而“立法的过程构成了一个分类体系的建构过程,对法律部门进行划分、对社会关系进行甄别、对法律主体予以确认、对证据进行归类或排除、对行为进行认定、对情节进行考量……这个分类的过程把立法者认为有必要由法律处理的事实、社会关系等等一切他们认为需要的要素安置在法律之内,法律对管辖范围内的所有事项都安排了位置,立法者心目中的理想的法律秩序由此建立——虽然仅是停留在文本中的理想秩序,而这种秩序的建立也是立法者分类观念在法律中的实现”。

    分类是基于文化的,而每一种文化本身都具有可以自圆其说的规范体系,不同的规范体系下调整方法、调整对象的差异给分类提供了较大的空间;分类是解释世界的一种方式,对不同规则体系作出的众多分类,一方面“安排了秩序”,另一方面也解释了秩序,所以在这种多元的秩序解读中,产生秩序的要素——法律(规则)便具备了多样化的因子。

    (三)经验

    霍姆斯说过“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,经验意味着法律不是被创造的,而是被发现的。

    在发现法律的过程中,人们对于规则秩序的选择要基于普遍性的价值观念作为前提原理有限性的选择。有些规则本身从逻辑上并没有太大问题,但人们在社会生长的过程中并没有选择它的原因在于这条规则违背了普遍的价值判断,而这些人们心中普遍价值判断的标准大多基于经验。换句话说,在经验的范畴内人们都可以把各式各样的规则上升成为法律。恰恰经验是主观对于客观总结归纳性的反应,这种反映因人而异、因社会不同而不同,所以尽管“被发现”的法律要限制在经验的框架中,但由于经验的丰富多彩,法律也将呈现丰富多彩的一面。

    另一方面,法律并不是随意地安排人们的社会生活,它是一个“完整而连贯的行为方式、组织结构或人际关系的制度”。何谓“完整而连贯”?历史证明,法律在诞生初期为这一问题的答案求索做出过痛苦的挣扎,实际上,“完整而连贯”同样是经验对于法律要求的具体体现,法律的制度设计以及法律规则本身必须是一个“有例可证”的实证性安排。“例”为何物?实证的“例”本身就是社会经验的概括总结,因此,不同的人群基于不同的社会经验感受,经过不同的“例”的实证,得出了结果形式上法律(规则)的众多不同形象——法律多元。

    法律多元的经济学原因

    法律(规则)最主要的功能是定分止争,纠纷解决的效率高低直接关系到在具体的社区中法律(规则)的样态。

    在法律经济学中,博弈理论指出:国家制定的法律规则与其他社会控制信息相比具有严格占优的思想和地位。笔者认为,这一结论如果放到纠纷解决的视角里考察是值得商榷的。在城镇环境中,人口流动量大、人口结构复杂,此时国家制定法作为一个有外在的国家强制力作为最终保障的统一规范有利于花最低的成本解决最复杂的问题;然而,如果我们将视野拓宽到农村基层社会或者少数民族聚居社区,以复旦大学法学院杜宇教授所言的“精英话语霸权”为代表的国家制定法将与这些社区的文化根基相冲突。此时如何能够期待多元文化背景的社区成员在纠纷产生时信赖这套规则、熟悉这套规则、顺畅的使用这套规则?相形而言,非国家的“民间法”由于其内生于当地的文化环境,在纠纷的解决上可以收到低投入、高产出的良性经济效率。

    因此,从经济学的角度进行成本收益比较我们可以发现,基层社会和少数民族社区里“精英文化”的国家法并不如“民间文化”的民间法行之有效,于是,不同的区域选择不同的规范成为一种文化上的必然和经济上的必然。

    【作者简介】

    刘希,单位为云南省高级人民法院。

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