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    国法检索 :
    法治反对解释
    ——一种法治建设的权宜之计
    CNLAWWEB.NET   2015-08-12   信息来源:《法律方法》2014年第2期   作者:杨铜铜
    核心提示:“法治反对解释”是陈金钊教授最近几年提出的关于法律解释的新立场。本文通过整理陈金钊教授最近几年发表的论文和其他学者对这一思想有关的论文,梳理了“法治反对解释”的时代背景、立场、主体、对象、场景、要求及原则。从“法治反对解释”命题本身,法律规则与反对解释之间的关系等角度,系统梳理了反对意见。通过对论文的梳理,针对中国国情的特殊性,探讨“法治反对解释”能否成为当下法治建设的权宜之计。

    “法治反对解释”是陈金钊教授近年来提出的一个法治命题。该命题以《文义解释:法律方法的优位选择》、《法治为什么反对解释》、《法治反对解释的原则》、《反对解释的场景及主体》四篇文章[1]为核心立足点,通过《对“法治反对解释”命题的诠释—笞范进学教授的质疑》、《反对解释与法治的方法之途—回应范进学教授》、《“法治反对解释”命题的修补》三篇文章[2]对这一命题的进一步修正与诠释,并经由《法官司法克制主义姿态及其范围》、《法律人思维的保守性—和谐社会建设中法官意识形态》、《探究法治实现的理论—法律方法论的学科群构建》、《过度解释与权利的绝对化》、《法律解释:克制抑或能动》、《以人为本与解释理论的探索》等[3]多篇论文的继承与发展,逐渐形成了“法治反对解释”的一种解释立场。陈金钊教授指出,“法治反对解释”是一种评价性命题,是一种维护法治的实践性命题;“法治反对解释”是一种政治性的姿态,一种维护法治的立场而非方法。“法治反对解释”是针对我国法治建设初期法官随意解释及“所有法律都需要解释”的现象提出的;坚持的是司法克制主义,反对的是我国目前大力提倡司法能动主义的现象。该命题强调法官在解释法律时,要坚持文义解释的优先性,且这种文义解释是一种宏观的解释方法。“法治反对解释”主要目的是限制法官在法律解释过程中的权力张扬的姿态,强调我国法治建设初期法治权威建设的重要性。“法治反对解释”的原则要求对明晰性的法律无需解释,只需适用,对法律解释时要严防过度解释的现象。通过文章对“法治反对解释”梳理,结合中国转型社会秩序的建设及市场经济建设这一时代背景,系统阐述了“法治反对解释”作为法律解释的一种立场如何成为现阶段法治建设的一种权宜之计。

    一、“法治反对解释”的研究概述

    (一)“法治反对解释”的时代背景

    “法治反对解释”主要是针对我国“法治”[4]建设初级阶段这一转型时期面对的诸多不确定性的时代背景所提出的。陈针对我国当代法制建设现状,为什么法律必须严格遵守及为什么法官不能创造法律等问题,给出了自己的判断,认为我国缺乏应有的权威,其表现为大家对软发的不尊重。我国法制搞得不好,并不全是刑法没有贯彻落实,最重要的是我们大部分法律没有起到应有的作用,且我国法治建设往往会被人情绑架,要尽量避免这一现象。法治反对解释的命题,实际上是想为依法办事提供一个简洁而有力的支持,包含了法律思维方式上去政治化、去人情化等因素。同时,不要忘记我们的法律是移植过来的,它本身是走在社会的前面的,它担负有改造社会的职责与任务。“如果我们在解释时把立法的意志或文本中的意思解释掉,那就会使法律失去推动社会变迁的功能。正是从这个角度,我们认为,对法律不能过度解释。即使解释也应首先保证法律的一般性不被解释掉,应该在优先一般性的情况下,兼顾与特殊性的平衡中去解释法律。”[5]

    (二)法治反对解释的立场:法律人所持有的司法克制主义立场

    陈认为,在中国这样的没有严格执法根基的国度,司法能动主义很可能造成法制的流产。能动是法律解释的本质,但法治要求解释者保持克制。[6]陈认为,法律解释的能动性来源于人的本性,但并非人的本质及欲望属性都符合法治的要求,尽管我们现实中倡导以人为本的理念,但是这种“以人为本”的“人”并非指个人,而是合理的人类集体理性之体现。因此,对待这种人为的理性,法律人需要克制奉行:守望规则、尊重理性、克己守法。

    司法克制主义要求的是法律人思维的保守性。法治的原则要求遵守法律规则,而这种遵守是一种保守性的思想,体现的是对法律的尊重与忠诚。法治的基本含义是要用法律约束人的行为,因为保守的克制主义对法律秩序建设更有意义。[7]

    (三)法治反对解释的主体、场景、对象及其要求

    1.法治反对解释的主体

    在探讨法治反对解释的时候,首先遇到的问题就是反对谁解释的问题。他指出,在主体方面反对解释主要是指:第一,反对政府违反基本价值的解释;第二,反对法官过度解释;第三,反对公民任意解释;第四,反对律师不负责任的解释;第五,反对检察官过于严格的解释。[8]为了限制创造性的解释,有必要设置理论上的藩篱,需要法官奉行克制主义。例如在行政法制及司法法治的要求:行政法制反对解释,要求认真对待文本;司法法治反对解释,要求不能过度解释。[9]

    2.法治反对解释的场景

    法治反对解释的场景实际上是对法律解释对象的一种限缩,它进一步明确了法律的哪一部分需要解释而哪一部分不需要。他指出,所谓的解释的理论场景主要是:第一,对与案件相遇时含义明确的法律规范,不需要解释只需认可;第二,对所有的强制性规范,只需贯彻无需解释;第三,对权利(力)性规范可以在规范射程内解释,但反对权利(力)的过度解释。[10]无论什么样的解释,其场景都是非常重要的,离开场景来叙说法律解释方法的重要性是苍白的。但是,尽管场景非常重要,但它并不能代替法律规范的作用。在法治社会中,场景是对原则的补充说明,在法制过程中,无论遇到何种案件,法律应始终在场并发挥其对思维的约束作用。例如:强制性规定反对解释;法律的模糊和阴影部分要进行有限的解释。[11]

    3.法治反对解释的对象

    法治反对解释对象有二:一是反对对明晰性的法律进行解释,[12]而不是反对对事实以及判断的解释;二是反对法学家提倡的“所有的法律都需要解释”,这也是法治反对解释最原始的出发点。“所有的法律都需要解释”这一命题源自本体论解释学。这种本体论的解释学强调“理解是人生在世的存在方式”。在这种本体论的支持下,法学家们不断宣扬着任何法律都需要解释,不解释就不存在适用;司法人员也跟着瞎起哄:不仅事实需要解释,而且所有的法律也需要解释。这种法律解释观会使法律失去其固定的意义,失去客观性。因此必须明确法治反对解释的范围,究竟需要在哪些地方需要解释,哪些法律不需要解释。[13]从目的论的角度看,法律不是用来解释的,而主要是被运用的,法治鼓励把法律作为修辞;对法律的真正理解,并不是解释的多么详尽,而是能够准确的运用。[14]

    4.法治反对解释的要求:文义解释的优先性

    文义解释的积极意义均源自于维护法治的立场,其着眼点试图从方法论的角度保障法治的实现。陈明确指出,文义解释方法的优先使用性仅仅是一种方法选择原则,法官等法律人解释法律时首先考虑文义,并不意味着仅考虑文义而忽略其他的方法。陈所坚持的文义解释是一种宽泛意义上的文义解释,而这种以平意为核心的文义解释具有很多优点。文义解释的这些优点均来自于对法律规范(或文本性法律)的平意(常义)解释,而这种解释与其说是解释,还不如说是反对解释或者不允许解释。它所要求的更多是服从而不是创造,要求把文本直接转换为解释者的思想,或者说在这里的解释与其说是解释还不如说是直译,即把文本的意义经由解释者加以重述。[15]

    (四)法治反对解释的原则

    1.明晰性原则

    陈指出,法律解释的明晰性原则是为了维护严格的法治,是法治在最大程度上得以实现而确立的原则。坚持这一原则可以使法律文本的意义得到最大化的发挥。从法律解释的方法论上来看,如果法律文本的语言是清晰的,就没有必要借助文本外的因素进行解读。但是如果人们对法律语词的核心意义出现了多种理解或对一些词义发生争执时,才需要进行解释。因此,明晰性原则,只是强调了对明确的法律规定反对创造性的解释,以维护法律的权威性,并不是不讲条件地反对所有解释。[16]“法治反对解释”是反对对明确性的法律进行解释,而不是反对对事实的解释。“‘法治反对解释’主要是反对那种不执行法律,而以解释的名义对法律含义进行转义解释或意义添加与减损。”[17]

    2.反对过度解释

    法治反对解释尤其反对过度解释。法治反对解释是一种原则,一种反对过度解释的姿态。法治论者一般要求是不允创造,创造性解释意味着立法,但实际上解释过程中不免存在着创造性解释。而这种打着解释的旗帜进行创造性的活动,陈将其称为过度解释。[18]由于过度解释的存在,立法者的原义就会被替代,转变为个人的偏好。“倘使我们否认了立法者的意见,法律内容将成为真空,个人可以装进个人喜欢的东西。解释者倘可有这样的自由,成文法最重要的二种特征,确切性及安全性,将丧失殆尽。”[19]

    二、“法治反对解释”所遭受的质疑

    “法治反对解释”自2007年系统地提出之后,一直遭受着法学界的质疑与追问。尤其是范进学教授与陈金钊教授之间的两次商榷争论最为激烈。[20]李锦等在进一步追问的同时,为“法治反对解释”提供了一个新的立场。[21]此外,还有邓红梅、王国龙等针对这一命题,发表了自己的看法,有质疑亦有支持。主要集中在以下几个方面:

    (一)“法治反对解释”是描述性命题,还是评价性命题,亦或是其他

    针对“法治反对解释”命题属性,范进学认为“法治反对解释”是一个描述性命题,并且是一个假命题。[22]范指出,之所以认为是个描述性的命题,是因为法治不反对解释,法治反对的是过度解释,而“过度解释”与“法治反对解释”不是一个概念。[23]针对陈金钊教授回应范进学教授所讲的“法治反对解释是一个评价性命题,评价性命题只存在对错的问题”,[24]邓红梅指出,在一般形式逻辑的观点看来,只有描述性命题才有真假之分,也才有逻辑学讨论的基础,而评价性命题(规范性命题)是谈不上真假的。……一般的判断可视其内容与实际是否相符,而分妥当与不妥当。[25]因此在她看来评价性的命题不存在真假之分,只是存在妥当不妥当的问题。而王国龙认为“法治反对解释”是一个强调“规则主义司法”的修辞性命题。[26]李锦认为,陈金钊教授向我们揭示了法治与法律方法之间的隐秘联系:“就特定立场的法治观而言,反对解释几乎是顺理成章之事。”[27]李锦认为,“法治反对解释”命题本身却是一个极具诱导性的规范命题。[28]

    (二)法治反对解释:是现代还是近代法治者的立场

    针对陈金钊教授对于“法治反对解释”的历史考证,[29]范进学教授认为其立场是近代主义者的法治立场。[30]范进学教授批判到,陈具有浓厚的近代意义上的浪漫主义情结,似乎只要擎起“明确性”的法律大旗,就确信维护了法治,并最终会达成法治,建设成法治国家。范进学教授指出,近代意义上的法治之所以高举反对解释的旗帜,是为了避免法官像近代之前人治下的立法者对法律的任性解释,是为了维护三权分立的法治原则与人民—立法者神圣之民主原则;然而现代意义上的法治则包容了法律的解释,承认法律的解释。也就是说,法律的明确性绝不单单靠法律文字字义的明确性,而更依仗解释者对法律的解释以达致文义之明确性,进而实现法治之理想。[31]

    王国龙认为,如果我们将“法治反对解释”命题所体现的“规则主义司法”直接嫁接于近代意义上的法治观就会对理论进行解构,这就必然会陷入到一种“历史主义贫困论”的困境当中。[32]

    (三)认真对待规则与反对解释的关系

    范进学教授指出,认真对待规则的言外之意就是只要认真对待规则,就无须法律解释,反之则意味着没有认真对待规则,是因为对规则进行了解释。他认为这种观点似乎把“解释法律”与“认真对待法律规则”对立起来了。范进一步指出,在当下的中国,确实存在不认真对待规则,无视规则存在的现象,因此,我国法律权威应确立规则的实际效力,严格依照法律规则办事。然而事实却是“认真对待规则”与“反对解释”之间并无必然联系。因为“认真对待规则”强调了人们对规则的重视问题,依照法律规则而为,而“法治反对解释”之核心是反对过度解释。范指出,一个是强调重视规则的价值,一个是强调反对解释权的滥用,在主体内容、强调重点及针对与解决的问题上都无必然联系。[33]

    王国龙认为,“认真对待规则”所体现的是一种“依据规则”进行裁判的“法律决定立场”,而“反对解释”则是面对“法律解释性”现象,所主张的是一种“解释限度”的立场。“认真对待规则”和“法律解释”之间的关系,可以在“法律的决定性”和“法律的解释性”之间存在“内在关联性”得到一种可能的澄清。[34]

    针对陈文提到的“对强制性规定反对解释”主要是因为强制性法律大都是明确的法律,而对明确的法律解释不能进行解释是法律克制主义的要求等观点,范进学教授举例指出,法官对法律规范是否需要解释不是根据该规范是否是强制性规范为标准的,而是根据规范的明确性程度。只有明确的,直接适用无任何歧义的法律规范方可不作解释。范指出,对“强制性规定反对解释”的命题更是一种推测,缺乏司法解释、实践经验依据,我们看到的强制性规范,无论是刑罚性的、行政性的,还是宪法性的强制性规范,大都不是明确的并带有模糊性。[35]

    三、寻找法治建设的“权宜之计”

    对“法治反对解释”我们应该从整体性上进行把握,“法治反对解释”针对的是我国法治初期建设缺少法制权威这一现象,体现的是陈金钊教授司法克制主义的立场,展现的是对严格执法的一种期盼。这是一种宏观的立场、一种姿态。如果利用法律解释的各种理论,很容易找到对这一思想的批判点,这也是为什么“法治反对解释”与我国法治建设的许多现象不相融的原因,也是为什么许多法律人抛开中国语境大力倡导法律解释的一个原因,更是许多法律人抛开中国语境批判这一思想的原因。“法治反对解释”具有鲜明的时代特征,也不能用西方法学发展轨迹来衡量这一命题。“法治反对解释”更为核心的是对于法律解释的一种立场,一种区分对待解释的原则,从法治建设长远来看,虽然其不能作为一种长久之计,但在现阶段我国法治建设的情形来看,却可以为法律适用提供一种法律解释的立场,成为法治建设的一种权宜之计。

    我们知道,我国法治建设依然处在完善之阶段,缺少“法律信仰”与“公民文化”,我国的法制建设依然停留在“法统治”的阶段,缺乏“法治理念”。这在一定程度上导致了法治立场的不坚定,在克制与能动之间来回摆动。实质正义会损害程序正义,会消解法治,程序性正义往往又缺乏社会效果,但在中国特有的政治文化乃至社会形态,[36]决定了两者并不能单独解决我国现存的问题,这也就是为什么其主张克制主义也需要宽容、妥协,是一种温和式的克制主义,即“法治反对解释”有其坚决捍卫的立场,也有其针对特殊情形灵活变通的原则。“法治反对解释”并不能解决所有的问题,也不能遇到所有案件都一味地坚持“法治反对解释”,我们需要做的是区分对待,有原则、有立场的坚持;虽然“法治反对解释”只是一种解释立场,是对形式主义法治的恪守,但其背后真正的目的是建立一个有权威的法治。中国法治发展并不稳固,实质性法治会消解法律的安定性,实质性的判决意味着特殊性的判决,特殊性的判决意味着特权的存在,这失去了普遍的公平性。实质性裁判意味着脱离法律规则所设定的程序,甚至在一定程度上超越了法律。“通过机械的解释并严格遵循文本的表面含义,法院增加了犯批评家指责的那种类型错误的风险,然而降低了犯另一种相反类型错误的风险。这种相反类型的风险就是那些在理智上雄心勃勃的反形式主义法院可能误读制定法目的,将合乎情理的文本错误的认定为荒谬,或者错误地预测判决后果的风险。”[37]现阶段我们应该遵守“法治反对解释”的原则,尽量减少实质性判决对法治的伤害,遵守形式主义法治的传统,限制法官能动性的张扬。只有这样,法律才能具有权威,法治才有可能得以建立。

    前文已经提到,秩序对转型国家的重要性。亨廷顿曾指出,处于现代化的国家中,“首要的问题不是自由,而是建立一个合法的公共秩序。人当然可以有秩序而无自由,但不能有自由而无秩序”。[38]而秩序的建立则要依靠权威。从权威的存在形式来看,可分为三种,一种是由权力建构的权威,一种是由法治引导的权威,再一种是来源于自然的权威。在中国一语境下,由权力建构的权威正逐渐失去其统治地位,表现为政治参与能力的不断地提升,再试图用强权压制的手段解决,往往会适得其反;而法治引导的权威建设正逐渐兴起,人们的权利意识得到加强,限权意识也有长进,成为控制社会的一种主要手段;中国缺少宗教信仰,更不可能靠文化来支撑权威的建设。庞德曾指出,社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。[39]在中国当下的环境,唯有法律才能架构真正合法被承认的公共秩序。中国转型包括了由权力统治向法治统治的转型,而要真正实现由权力统治向法治统治的转型,则需要法制建设,要让法律具有权威性;法律具有了权威,在解决社会问题时,才会具有话语权,才能减少各阶层之间的对抗。然而,现阶段一个主要问题就是对法律的不尊重。最近网上流传一条新闻,某市政府因为官司输了而拒不执行法律判决,当记者采访该市副市长时,该市长表示“不能盲目相信法院”。[40]从这件事上可以看出,行政机关还存在着对法律不尊重的现象,还存在着权大于法的认识,这在一定程度上阻碍了法治进程。我们一直在搞法治建设,而法治建设不能仅仅依靠群众。政府不相信法律,群众又怎能相信法律。不可否认的是,统治转型已成为既定的事实,那么就必须加强法治权威的建设,“法治反对解释”的立场与原则则为法治建设提供了一种可行性的范式。“法治反对解释”要求严格解释法律,严格执行法律,体现了一种对法律尊重的姿态,对我国现阶段法治权威的建设具有重要的意义。我们需要的是认真对待法律的态度,不能动辄就讲法律不能解决问题;我们只有尊重法律,相信法律权威,法治才能成为可能。“法治反对解释”作为法治建设必不可少的一个环节,只有认真贯彻这一原则,法治权威才能建立,统治方式才有可能成功转向。

    在一定程度上,法治与市场经济是分不开的。市场经济的发展促进了法治的建立与完善,而法治建设又保证了市场经济的良好运作。我国法治建设在很大程度上迎合了市场经济的发展,正如陈金钊教授所论,法律的诞生之时,就意味着其所肩负的历史任务。经济学家卡尔·波兰尼在他那本颇具影响力的《大转型:我们时代的政治与经济起源》一书中指出,市场经济体系意味着要让社会的运转从属于市场,意味着社会必须按照得以让社会经济体系良好运转的方式来“形塑自身”。[41]党的十八届三中全会指出市场在资源配置中起着决定性作用,这在一定程度上强调了市场的重要性,强调了市场在资源配置中的主体地位。然而我们必须看到,市场经济一方面促进了我们国家的经济增长同时,另一方面却因其强大的渗透力量已越过了市场边界,进入了我们生活的许多领域,对现存秩序带来了巨大冲击。人类历史经验已经证明,解决市场经济瓦解力量的一种最有效的工具就是法治,只有法治建立起来,有了稳固的社会秩序,人们也许才可能借助于宗教解决市场经济带来的内心的不安与建构人与人之间的关系。市场经济对我们社会秩序冲击如此之大的一个原因在于与市场经济配套的法治建设不完善,法治也缺少其应有的权威。很多学者放弃法治的原因,很大程度上在于其没有找到建构法治的方法,空谈法治总是泡影。“法治反对解释”作为法律解释的一种原则,解决了现阶段我国法律适用中的一些最基本问题,在操作层面上,从法律适用的源头提供一种解释的立场,为法治建设成为可能提供了一种方法;尤其是其克制主义的要求,不失为我国法治建设的一种权宜之计,对社会秩序的维持与建构将起着重要的作用。

    我国之所以没有认真对待法治的态度的一个重要原因在于,我们缺乏一种法治思维方式。中国这个熟人社会,因情面而成事,也因情面而坏事。反观当代中国法治思维建设,却不那么可观。现阶段主要的任务之一是建立法治思维规则,那么必须强调法律的地位与作用,尊重法律安定性与普遍性的特征,只有法律明确、确定才能给人们提供一种行动指向。我国法治建设刚刚起步,在没有形成法律思维规则的前提下,我们大力的倡导能动性的司法,主张所有的法律都需要解释,倡导实质性正义,提倡社会效果,渴望可接受性,无疑会给本来就不安定的法治增添苦果。法治思维的形成离不开形式法治中的程序与逻辑规则,能动性司法,将会破坏程序性规则与逻辑思维规则。法治思维形成的主要依据是明确性的法律规范,正是根据这些明确的法律思考才形成了思维规则。在法律的适用过程中,往往会因为法官能动性的张扬,将法律核心意义解释掉,放大法律边缘意义,并因解释方法的不同,产生不同的解释结果,从而形成不同的判决期望。这种解释的多元化并不会促进思维规则的形成,反而会带来思维规则的混乱。“法治反对解释”的对象、场景、要求及原则,在法治思维规则形成的过程中起着重要的作用。法律思维规则是形成“公民社会”的一个重要的前提条件,如果没有法律思维规则,我们将继续作为“人民”而存在。可以说,“法治反对解释”保证了思维规则形成依据的确定性,在现阶段法治思维规则的形成过程中,充当了一种权宜之计。

    四、结语

    放眼于中国这一语境,我们过度的强调能动,将会带来法律的不确定性及模糊性,使本来根基不深的法治雪上加霜。“法治反对解释”作为当代法治建设的一种主张,并非刻板僵硬,其本身也要进行反思与进一步完善。“法治反对解释”离不开我国现阶段法治建设这一具体的语境,提倡“法治反对解释”目的是法治权威的建设与法律思维规则的培养,从宏观上讲,法治的建设也是一种文化建设,每个国家都有自己独特的文化,盲从西方则会迷失自我。“法治反对解释”作为一种主张,要充分发挥其价值,适应我国社会形态,实现中国的法治建设。殷海光曾说:“‘适者生存’的原则适于说明生物界生存竞争的大量现象。这个原则稍作必要的修改,也可以适用于一个一个的文化之生存发展与萎缩以至于消亡。如果任何一文化能够适应它内部的要求和外部的环境,那么我们就说这个文化是优秀的。如果任一文化既不能适应它内部的要求又不能适应它外部的环境,那么我们说它不是优秀的。”[42]从这一角度讲,“法治反对解释”则需要应对更多的不确定的挑战,这也是检验“法治反对解释”能否起到权宜之计作用的最有效的标准。

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