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    倪世钧:虚假诉讼,律师不代理亦不检控

    CNLAWWEB.NET   2019-06-12   信息来源:国法网   作者:倪世钧
    核心提示:律师的职责是维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,并无检控职责。为此,律师对于识别到的虚假诉讼委托,应当拒绝代理,对因此而获得的虚假诉讼情况,应当保密。

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    世间职业,大抵都有自己特定的职业伦理,此种特定的职业伦理,甚或至于与社会公众的好恶严重相悖。譬如,人人得而诛之的坏人,求助于医生,医生却会尽心医治,因医生眼中只有病人,没有坏人;又譬如,该坏人求助于律师,律师亦会尽心辩护,因律师并非为“坏”辩护,而是为“人”辩护。

    虚假诉讼,英文为collusive action,意即共谋或串通之诉讼,指出于非法的动机和目的,捏造民事法律关系,虚构民事争议,从而向人民法院提起民事诉讼的行为。2015年11月1日,我国《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼罪,并规定犯该罪可处七年以下有期徒刑。从此,律师参与虚假诉讼将受刑事追诉。

    然则作为律师,一方面基于刑法的前述规定和执业合规性要求,必须注意识别虚假诉讼;另一方面,基于对委托人忠诚的职业伦理,又不能泄露其虚假诉讼信息。“曾虑多情损梵行,入山又恐别倾城。世间安得两全法,不负如来不负卿”。如何识别并妥善应对虚假诉讼,确实考量律师的执业水准。

    2019年5月22日,最高检举行以“打击虚假诉讼 共筑司法诚信”为主题的新闻发布会

    一、虚假诉讼的特征识别

    依最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》,我国目前入罪的虚假诉讼仅限于“无中生有型”,即必须存有捏造事实的行为。据此,代理律师可从以下特征库着手识别虚假诉讼。

    1、共谋。诉讼是没有硝烟的战争,当事方莫不对自己的诉讼意图、诉讼策略、诉讼证据、诉讼事实等讳莫如深,恰如兵法所言“兵者,诡道也。故能而示之不能,用而示之不用,近而示之远,远而示之近”。而诉讼当事各方竟私下和盘托出,共谋起诉或应诉方案,致诉讼缺乏对抗性,沦为表演性,显然不会是正常诉讼。更有甚者,有的委托人直接对律师言明当事方已议妥,只需委托律师走走法律程序,凡此种种,自可精准识别为虚假诉讼。

    2、反常自认。我国现行法律规定,除涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实外,诉讼当事方承认于己不利的事实,是基于对自权利的处分,无可厚非。但细思恐极,因自认的直接法律后果是免除对方的举证责任,即最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定,“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。”故而,虚假诉讼当事方往往利用该法律规定,对定案的证据以自认的形式而免于举证质证认证,从而得以捏造事实。例如在夫妻离婚,一方对外举债诉讼中,借据容易伪造,银行资金流向难以伪造,各方对借条百般辩驳,但对现金交易未通过银行的事实却毫无异议,其自认不符和常态,属于反常自认,应当触发虚假诉讼识别机制。

    3、不符情理和解。诉讼和解的法律限定,一是自愿,二是合法,本无符合情理一说,且何谓不符合情理,依据是自由心证和日常经验法则,颇为不确定。然则,大多数虚假诉讼并非人民法院强制裁决结案,而是以当事方自行和解结案,若单以和解条款的文字表述为据来评判,几乎识别不了虚假诉讼。若连文字表述都不合法,只能说明虚假得太不“专业”了。例如,当事双方和解,三天内归还借款,并要求法院出具调解书。该和解似乎没有合法性问题,但从情理上考量,既然三天内可以还款,不如过三天当庭还款并记入法庭笔录就此结案。而当事方舍本而逐末,坚持要人民法院制作调解书,由此说明当事人的根本目的并不是收款,而是为了取得人民法院的生效调解书另有他用,虚假诉讼的特征即刻显露出来。

    4、伪证。定案证据存有伪证情形,自然是虚假诉讼,其他非定案证据存有伪证情形,或应归入恶意诉讼之列。如何识别证据存有伪证情形,得靠律师的执业涵养、执业经验,并无固定的模式,《宋史·岳飞传》所言“阵而后战,兵法之常;运用之妙,存乎一心”,就是这个意思。

    二、律师识别虚假诉讼后的处置

    律师的职责是维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,并无检控职责。为此,律师对于识别到的虚假诉讼委托,应当拒绝代理,对因此而获得的虚假诉讼情况,应当保密。

    1、要求整改。律师告知委托人并要求其整改的规定,源于中华全国律师协会《律师执业行为规范》第四十一条,即“……委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权告知委托人并要求其整改……”但该规定系律师行业内部自律性规范,对委托人并无任何拘束力,故而,要求整改得视具体案情而定,且并非必经程序。

    2、拒绝代理。《中华人民共和国律师法》第三十二条第二款明确规定“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理”,司法部《律师执业管理办法》第三十三条第三款,亦有相同的规定。前述法律规定,将律师拒绝代理表述为权利性规范,似乎并不严谨,因律师在识别为虚假诉讼后,亦有义务拒绝代理,该义务来源于律师的先前的代理行为或预代理行为,以及不得犯罪的禁止性规定,倘若继续代理,则属刑法上的直接故意,有构成虚假诉讼罪之虞。

    3、保密。《中华人民共和国律师法》第三十八条第二款明确规定,“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外”,显然,虚假诉讼信息并不属于前述但书所限定的除外情形,律师必须保密。前述规定,在法理上称之为“拒证权”。律师的拒证权见诸立法,可追溯到古罗马时期。普遍认为,律师是一个极易获悉当事人犯罪隐私的职业,如果不能固守秘密,便丧失了被信任的基础,轻则自污操守,重则殃及职业存在的价值。因此,大凡崇尚法治的国家,都在立法上确定了律师的拒证权,中国自不例外,不仅法律有规定,乃至司法部规章和律师协会指引,均有完备的规定。

    三、结论

    律师自有律师的职业伦理,他不会代理虚假诉讼,也不会检控虚假诉讼。诚如老子所言“天地之间,其犹橐龠乎?虚而不淈,动而愈出。多言数穷,不如守中”,大意是心中有数,守口如瓶。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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