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    不履行“回避义务”可能入罪

    ——美国“自我交易型”利益冲突罪的核心
    CNLAWWEB.NET   2018-12-27   信息来源:检察日报   作者:钱小平 尤广宇 
    核心提示:逐步建立了相对完整的公职廉洁伦理体系,创新性地将利益冲突下违反回避义务的行为予以犯罪化,规定了“自我交易型”利益冲突罪,对于推动国家廉洁体系建设发挥了积极作用。

    基于委托代理关系,公职人员在行使公共权力过程中涉及个人利益时,应当严格遵守回避规则,避免个人利益与公共利益发生冲突,确保被代理人利益不受侵害以及公共利益优先性目标的实现。美国在与腐败斗争的长期实践中,经历了上百年的时间,逐步建立了相对完整的公职廉洁伦理体系,创新性地将利益冲突下违反回避义务的行为予以犯罪化,规定了“自我交易型”利益冲突罪,对于推动国家廉洁体系建设发挥了积极作用。

    “自我交易型”利益冲突罪起源于美国南北战争时期。战争期间,多数政府部门陷于瘫痪状态,为确保政府运转,各行业人员被征召进入政府,但也给这些人员提供了干预政府订立合同的机会,极大影响到交易的公正性,导致这一时期政府采购欺诈情形尤为猖獗。面对内忧外患的形势,1863年美国国会通过了《欺诈美国政府的预防与惩治法》,该法第8条规定:“任何属于银行或其他商业组织的职员或雇员,任何商业或贸易公司的人员,或与上述银行、商业组织、公司有直接或者间接利益关系或合同关系的人,不得雇为美国政府的官员或作为美国代表参与到和上述组织或公司的商业往来中,任何有利益关联的上述人员实施上述行为的,将同时判处500美元以上、2000美元以下的罚金和二年以下的监禁。”该条首创了“自我交易型”利益冲突罪,禁止与政府进行商业活动中的“双向代理”(既代表政府,也代表商业组织),从而保护政府经济利益。在1948年美国法典编纂中,该条被规定为美国法典第18篇第23章第434条。

    二战之后,为应对因经济发展而激增的腐败现象,1962年美国第87届国会通过《87-849号公法》,将不同类型的利益冲突罪整合到美国法典第18编第11章“贿赂、侵占和利益冲突”之中,而本罪也被改编为第208条:“凡属美国政府行政部门或独立机构的公务员或雇员,除非获得书面许可,否则以公职身份通过决策、批准、推荐、咨询、调查或其他方式,亲自并实质性参与到司法或其他诉讼程序、申请、要求裁决或决定、合同、索赔、争议、起诉、指控、逮捕,或其他据其所知其及其配偶、未成年子女、普通伙伴、其正在任职的组织或其未来可能任职的组织在其中有经济利益的特别事务中的,处以1万美元以下的罚金或二年以下的监禁,或者并罚。”此次立法修正转变了之前一直惯用的表述方式,将禁止商业人员从事与政府利益有关的交易活动转向了禁止公职人员从事涉及个人利益的活动,弥补了公职人员因参与涉及个人利益而非商业利益的事务而不受处罚的漏洞,构建了确保公职人员廉洁性的更为严密的法网体系。

    美国“自我交易型”利益冲突罪早期仅为维护政府利益,但随着国家腐败治理的发展,该罪的防腐功效备受关注。其对于现代国家腐败刑事治理的启示意义在于:

    1.腐败犯罪惩治理念的更新:从消极治理主义到积极治理主义。传统腐败刑事惩治将评价重心置于腐败衍生的后端场域,对于腐败诱因生成的前端场域,刑事惩治具有消极性,故而称之“消极治理主义”。“消极治理主义”以权钱交易结果的发生作为刑事责任之基础,其缺陷在于:割裂了交易诱因阶段和交易实行阶段的行为关系,导致刑法难以发挥“针对潜在的损害,在事件发生之前阻止罪恶发生”的预防效果。“积极治理主义”注重采取包括刑事措施在内的一切手段在腐败衍生前端场域就对腐败风险给予充分防御,而非在腐败结果发生之后才给予严厉惩治。“自我交易型”利益冲突罪则在普通贿赂犯罪之外,将腐败风险的发生作为刑事责任之基础,将刑事惩治范围扩张到腐败衍生的前端场域,是现代国家腐败治理“积极治理主义”的重要体现。

    2.腐败犯罪化标准的扩张:从结果损害到行为损害。在英美法系中,犯罪化正当性的根据主要来自于损害原则,即利益越重要、损害越严重、损害的可能性越高,就越值得刑法保护。传统腐败犯罪以权钱交易或职权滥用导致严重损害作为犯罪化标准,犯罪化标准具有后端性与结果性。“自我交易型”利益冲突罪则强调行为人从事公务活动涉及个人经济利益应当回避而不回避时所应当承担的刑事责任。该罪使得“被禁止的行为”成为了“本身就是恶的行为”,将行为不法所产生的腐败风险等同于实质性的腐败,促使犯罪化标准从腐败衍生的后端结果扩张到前端行为,充分反映了现代国家对于现代腐败及其严重性的全新认识。

    3.腐败犯罪行为模式的革新:从一元模式到二元模式。传统刑法腐败犯罪行为模式的设定,采权力结构个体责任原理,腐败行为模式被限定为“作为”,行为人在意志自由下的权力交易或权力滥用构成了刑事责任的基础。“自我交易型”利益冲突罪要求公职人员在公务活动涉及私人利益时应当履行回避义务,不履行回避义务被推定为具有侵害公共利益的风险而具有可罚性。换言之,私人利益与公共利益的冲突状态并不是“自我交易型”利益冲突罪的成立要件,行为人在发生利益冲突之后,及时履行回避义务,报告特定事务的情况及披露引发回避的经济利益的性质和范围,仍然可以产生责任阻却的效果。不履行回避义务,是“自我交易型”利益冲突罪的实行行为,因而该罪属于不作为犯罪。不作为犯的设置,是将公职人员定位为公职廉洁性的保证人,施加其腐败预防的积极义务,进而突破了传统腐败犯罪立法的作为犯模式,确立以作为为主、不作为为辅的“二元化”行为模式。

    以“回避义务”为核心的“自我交易型”利益冲突罪,融入了腐败预防主义的理念,更新了腐败法益损害及违法性评价标准,形成了对公职廉洁伦理更为充分的刑法保护。相比之下,中国腐败治理仍采取传统的消极治理主义立场,不仅在刑法上缺乏利益冲突型犯罪的规定,即使是在规定了利益冲突的党内规范中,也仅是强调“利用职务便利,谋取利益”(见《中国共产党纪律处分条例》第94条、第95条),尚未确立利益冲突下的“回避义务”及其责任,涉及利益冲突的规制范围狭小、规制时间滞后。当下中国腐败治理正从“不敢腐”向“不能腐”迈进,如何全面、有效地遏制腐败机会是实现腐败治理战略发展目标的关键所在。对此,有必要确立积极治理主义理念,以利益冲突下的“回避义务”为核心,全面构建从党纪、公务员法到公职刑法的防止利益冲突的规范体系,加快推进廉洁政府和清廉社会建设。

    (作者单位:东南大学法学院、中国政法大学)

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