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    香港上市中VIE协议相关法律问题

    CNLAWWEB.NET   2018-12-13   信息来源:文丰律师   作者: 朱丹
    核心提示:上市主体至少直接或间接持有运营实体50%以上的股权,但是,在境外上市领域,由于外商投资的限制或政策的影响,境外上市主体无法直接持有境内运营实体的股权,这就给境外上市造成了障碍。为了解决这一问题,通过VIE 协议控制境内运营实体的方式就被广泛使用。

    在上市过程中,首先要明确一个拟上市主体,同时该主体应当将体系内的运营实体进行报表合并。通常情况下,合并报表的前提为控股,即上市主体至少直接或间接持有运营实体50%以上的股权,但是,在境外上市领域,由于外商投资的限制或政策的影响,境外上市主体无法直接持有境内运营实体的股权,这就给境外上市造成了障碍。为了解决这一问题,通过VIE 协议控制境内运营实体的方式就被广泛使用。

    一、VIE架构

    2003年1月,美国财务会计准则委员会(FASB)颁布了第46号解释函(FIN46)“可变利益实体的合并”(Consolidation of Variable Interest Entities),VIE是指根据FIN46规定需要合并的实体。尽管一个实体与另一实体不存在股权上的控制关系,但前者运营均由后者控制,收益也归后者所有,前者的收益和风险均完全取决于后者,那么前者构成后者的可变利益实体,这时双方报表应当合并。

    “VIE”来源于上述美国会计准则的相关规定,也称“协议控制”模式。一般操作方式为:当事人以其设立和控制的境外SPV公司名义,投资设立外商独资企业(WFOE),并以WFOE名义,通过一系列协议(包括业务经营协议、独家服务协议、股权质押协议、资产质押协议和股东表决权委托协议等)控制境内运营公司的全部经营活动,进而取得境内运营公司的主要收入和利润。通过上面的一系列安排,运营公司的资产、收入和利润均归属境外公司,被境外公司合并报表用于境外上市,如下图所示:

    二、VIE协议主要内容

    VIE协议通常包括以下几个:

    1.独家管理顾问及业务合作协议

    该协议由WFOE与境内实体及其股东签署,主要约定内容为:

    (1)WFOE拥有专有权利向境内运营实体提供企业及教育管理咨询服务、知识产权许可服务以及技术及业务支持服务;

    (2)未经WFOE许可,境内经营实体不可订立任何可能影响其资产、责任、权利或经营的交易;

    (3)外商投资企业所有权人为境内运营实体的董事、学校校长、总经理、财务总监以及其他高级管理层;

    (4)境内运营实体同意向WFOE支付全部收入(扣除成本、开支、税项及相关法律法规规定必须储备或保留的款项)作为服务费。

    2.独家认购权协议

    该协议由WFOE与境内实体的股东签署,主要约定内容为,在法律允许的条件下WFOE有权以最低价格购买股东持有的境内实体的股权。

    3.股权质押协议

    该协议由WFOE与境内实体的股东签署,主要约定内容为,境内实体股东将其持有的股权全部质押给WFOE。

    4.授权书

    境内实体股东不可撤销的将其股东权利全部授权给WFOE行使。

    5.配偶承诺函

    境内实体股东的配偶承诺对于签署协议或文件的认可,避免后期产生纠纷。

    三、香港联交所对VIE架构的态度

    1.审核原则

    香港证监会分别于2011年11月、2012年8月、2013年11月、2014年4月、2015年8月以及2018年2月及4月多次更新了有关VIE结构的上市决策LD43-3。总体来说,目前联交所对于VIE结构总的审核原则是:需审核上市主体的业务(包括VIE结构的采用)是否符合所有适用的法规及规定。如上市主体的保荐人及董事均能提出有利的资料证据,清楚证明合约安排的合法性以及上市主体能够确保合约安排的妥善运作,联交所认为该公司及其业务是适宜上市的业务。

    2.审核标准

    对于VIE结构,联交所采取的审核标准为:

    (1)严格诠释《上市规则》及上市部政策;

    (2)VIE结构的设计应严格限制于上市申请人的业务目标,以及应当把与相关中国法规出现冲突的可能性减至最低,上市申请人须尽可能证明已确实尽力遵守相关法规;

    (3)联交所将普遍审查与上市主体有关的所有相关事实及情况,包括审查上市主体的合法及合规记录(如有)、管理机制及企业管治常规、其在维护股东权益方面的纪录以及为确保上市主体符合所有适用法规的财政资源;

    (4)VIE协议的采用只限于解决禁止或限制外商投资的问题才会获批准;

    (5)在实际可行的情况下,上市主体应当取得有关监管部门的监管确认,如无法取得此等监管确认,上市主体的中国法律顾问需表明其已采取所有能够采取的行动或步骤以达到其出具的法律意见。

    3.在审核过程中上市主体和保荐人需做工作

    (1)提供其在业务营运中采用VIE协议的原因;

    (2)当相关法律法规允许上市主体无需采用VIE协议方式经营业务时,取消VIE协议安排;

    (3)确保结构性合规,例如要求签署授权文件,即境内运营主体股东授予上市主体董事及其继任人行使境内运营主体的登记股东所有权利;

    (4)若相关法律及规例具体订明不容许外商投资者使用任何协议或VIE结构去控制或营运个别限制外商投资业务(譬如中国的网络游戏业务,受中国新闻出版总署第13号通知规管),中国法律顾问对VIE协议的意见中必须包括一项正面确认,确定有关VIE协议的使用并不违反该等法律及规例,或确定有关VIE协议不会在该等法律及规例下被视为失效或无效。

    四、VIE架构的风险

    1.存在违约风险

    VIE架构的本质是通过协议控制境内运营实体,并通过协议将运营实体的收益归上市主体所有,那么既然是协议就存在违约风险,特别是实际控制人的不诚信可能导致VIE协议得不到履行甚至被解除,这将给上市主体的其他股东造成巨大损失。

    2.VIE结构合法性存在争议

    (1)可能会因以合法形式掩盖非法目的被认定为无效

    华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司关于民生银行股权纠纷一案中,最高法院判决认为,本案当事人一方华懋公司为香港金融服务公司,在经济贸易活动中应当作为境外机构实施管理;其委托境内企业中小企业公司投资入股的中国民生银行为中国内地金融机构。我国现行的金融法规对于境外公司向内地金融机构投资作出了明确的规定。华懋公司委托中小企业投资入股民生银行的行为,显然违反了内地金融管理制度的强制性规定。从双方签订和履行合同的整个过程可以看出,当事人对于法律法规的强制性规定是明知的,双方正是为了规避法律规定,采取“委托投资”的方式,使得华懋公司的投资行为表面上合法化。双方的行为属于《民法通则》和《合同法》规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。因此,双方签订的《委托书》、《补充委托书》、《借款协议》和《补充借款协议》均应认定无效。

    尽管该案件与红筹上市没有直接关联,但均属于协议控制的范畴,因此如果协议控制的目的是为了规范强制性的管理制度,则可能被认定为无效。

    (2)认定有效的情形

    长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限公司合同纠纷一案,最高院认为,《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章,而非法律和行政法规,VIE协议并未违反法律法规的强制性规定。同时最高院咨询教育部政策法规司,得到的回复是,外资通过与内资企业的股东签订合同方式控制民办学校,并非直接参与学校办学与管理,相关活动不属于《中外合作办学条例》的调整范围。但是,最高院亦向教育主管部门建议,对可能存在的外资变相进入义务教育领域,并通过控制学校举办者介入学校管理的行为,应当予以规范,并通过行政执法对违法行为予以惩戒。就此,本院已向中华人民共和国教育部发出司法建议,建议该部在行政审批及行政监管过程中,对此予以依法规范,以维护社会公共利益和教育安全。

    通过以上案例可以看出,VIE协议是否有效一个关键的因素在于是否违反或为了规避强制性管理的规定。目前仅是个案指导,并未有相关规定对哪些领域可以适用协议控制予以明确,因此理论上VIE协议的合法性并未得到肯定。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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