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    妙珠报道|律师谈企业借款不能逾越的雷区

    CNLAWWEB.NET   2019-01-23   信息来源:重庆商报   作者:韩政 徐勤
    核心提示:2015年9月1日前,企业、其他组织之间借款被认为是扰乱金融秩序,不具有法律效力。但此后,随着最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效,企业、其他组织之间借款得到有限的司法认可。

    按:2015年9月1日前,企业、其他组织之间借款被认为是扰乱金融秩序,不具有法律效力。但此后,随着最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效,企业、其他组织之间借款得到有限的司法认可。

    近日,重庆商报就企业借款话题,专访了坤源衡泰兴旺律师及本所世钧律师,二律师于不同角度,发表了非常专业的意见,详细阐释了企业借款不能逾越的雷区。

    其一、借款必须是基于生产经营所需要,此即司法放开企业、其他组织之间借款的限度。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定,“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”。司法实践中,判定是否符合生产经营所需要,最重要的依据是营业证照所登记的生产经营范围。换言之,资金最终用于营业证照所登记的生产经营范围,一般会判定为合规,反之,极有可能被判定为违规。

    其二、必须是出借自有资金。2018年4月16日,国家四部委联合发文《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》,其第四条明确限定,“民间借贷中,出借人的资金必须是其合法收入的自有资金,禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”。该通知还规定,严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款,严厉打击套取金融机构信贷资金,再高利转贷。司法实践中,所出借资金若非自有,则可能构成“套路贷”犯罪,即吸收民间资本放贷,可能构成非法吸收公众存款罪,利用银行借款放贷,可能构成高利转贷罪。司法解释规定,“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产”。

    其三、依法恪守法定利率红线。依最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,借贷双方约定的利率未超过年利率24%的,人民法院应予支持,约定的年利率在24%至36%之间的,已经支付的有效,约定的年利率超过36%的,超过部分无效。同时,最高人民法院司法解释还规定,人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中,对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的,应当依法不予支持。

    其四、切忌将其他法律关系改成借款关系。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定,“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理”。实践中,常有当事人将双方的存在的其他法律关系,改变成借款关系,例如双方本系买卖关系,因买方无力付款而出具借条,诸如此类,轻则按原有法律关系审理,重则构成虚假诉讼罪。

    商报原文如下:

    商报原标题:借钱不还官司缠身 失信企业深陷破产危机

    重庆商报-上游新闻记者韩政徐勤

    企业搞经营生产,难免出现资金短缺的时候,同行、朋友间相互拆借也时常有之。俗话说,有借有还,再借不难。然而,一旦借款不还,最后的结局便是友谊拉爆,对簿公堂。

    本期商戒,为你讲述的便是一例企业间款项的拆借案例,期望搞经营生产的企业们能从中吸取教训。

    借款借300万承诺7个月还

    向某、管某十年前便认识,当时他们都在做生意,还为同一厂家配送零部件。向某称,正因如此,两人非常熟悉,还成为了朋友。

    管某的公司名叫重庆华岗实业有限公司,创建于1994年,主要产品有各型摩托车曲轴箱体、箱盖、通用汽油机配件等,从表面上看,管某的公司当时规模做得比较大,生意也还算红火,还有固定厂房和设备,拥有12项专利技术,可谓实力雄厚。

    2014年9月,管某因资金周转问题,跟向某提出借款300万元。向某称,当时他的企业正好有一笔业务款项到账,想到是朋友急需用钱,对方也表示能很快归还,他便答应了。当年的9月19日,向某与管某,以及重庆华岗实业有限公司签订了一份借款合同。合同约定,向某出借给管某300万元,借款期限7个月,借款期间月利息2%。双方还约定,如果借款逾期,按未归还借款金额的0.1%支付逾期利息;重庆华岗实业公司为管某提供连带责任保证。

    向某称,出于朋友信任,他也没向管某要任何抵押,便根据合同约定,将这300万元划给了管某。

    追债公司开空头支票还款

    转眼,7个月过去,到了双方约定的还款期限,管某却爽约了。向某多次找到管某和重庆华岗实业有限公司催收还款。

    向某称,他在2015年的5月,从重庆华岗实业有限公司拿到了承诺书,该公司表示愿意承担管某的300万元借款的还款责任,还款方式为该公司开具转账支票。公司方还承诺,如果开具了空头支票,导致未能按期还款,由此产生的一切刑事、民事、行政法律责任以及后果均由该公司承担。

    向某透露,他拿到了该公司开具的3张,共计300万元的支票。然而,让他没想到的是,当他去银行取钱时却被告知,印章不相符,不能取款。“事后,我多次联系管某询问原因,打电话不接,发短信不回。”向某说,他那时才意识到自己很可能被骗了。

    起诉撕破脸皮后对簿公堂

    向某表示,这事让他觉得很气愤,为了讨回自己的300万元借款及利息,他也顾不上朋友情谊,将管某和重庆华岗实业有限公司告上了璧山区法院。

    2015年10月下旬,法院开庭审理后,向某、管某达成了调解协议,即管某在2015年11月20日前归还向某借款本金300万元,并支付利息。同时,判令重庆华岗实业有限公司承担连带清偿责任。

    向某透露,案件判决后,管某依旧没有还钱,他向法院申请了强制执行。为了寻找管某的财产和本人,他曾跑到贵州等地去了解,只是没能找到有用信息。2017年底,当法院要对管某采取强制措施时,管某的妻子还给他发过短信,请他相信管某。

    然而,这些年来,他一有空就给管某打电话,电话虽然是接通的,但电话那头从来没有人接听。昨日,根据向某提供的两个手机号码,记者试图联系管某了解情况,拨打过去后一个号码语音提示处于关机状态,另一个号码语音提示为空号。

    “我起诉到法院后,才得知管某曾找过许多人借款。”向某透露,这些借款中,也有很大一部分没有偿还。

    进展惹官司申请破产重整

    1月21日,记者从沙坪坝区法院了解到,管某和他的公司确实牵涉多个借贷官司,并在该院审理、执行。因暂无其他财产可供执行,有的已经终结执行。管某和他的公司也被列入失信被执行人名单中。

    记者联系上曾为管某担保贷款1000万元的某担保公司,该公司相关负责人郑某告诉记者,三四年前,管某以生产经营之需向银行贷款,请该公司担保,可是后来迟迟不偿还,公司已经帮管某代偿了1000万元的贷款,并将管某起诉至法院。虽然官司赢了,管某却躲了起来,人找不到,电话也不接,至今贷款和利息都未执行到位。

    “如果管某拒不执行判决,恶意逃脱债务的话,我们将进一步采取法律措施,追究管某的刑事责任。”郑某透露道。

    记者从中国裁判文书网公开的一份判决书中看到,2018年8月14日,重庆华岗实业有限公司以不能清偿到期债务,明显缺乏清偿能力为由向沙坪坝区法院申请破产重整,法院于2018年10月19日裁定受理重庆华岗实业有限公司的重整申请。如果重整计划草案获得债权人会议的通过或获得法院的批准,将终止重整程序并执行重整计划。如果重整计划草案未获得债权人会议的通过且未获得法院批准,或已通过的重整计划未获得批准的,也将终止重整程序,宣告债务人破产并依法进行破产清算。

    (重庆商报2019年1月23日第12版)

    闻者足戒

    企业失信是最大的破产

    一个人、一家企业,哪怕你一无所有,但只要信用还在,就还有翻身的本金。“如果失信于人,那就是最大的破产。”曾任《重庆创业》杂志主编、重庆市协和心理顾问事务所所长谭刚强说,重庆华岗实业有限公司原本是一个有实力的企业,最终走上申请破产重整的道路,教训可谓深刻。管某及其企业一而再、再而三的失信于朋友、金融机构,到了最后,无人再信任他,也无人再借钱给他,成为压死企业这头骆驼的最后一根稻草。

    谭刚强建议,企业应该注重和加强自身的诚信建设,重质量、守承诺;重合同,守信用。而政府相关部门进一步健全企业信用信息的征集和披露,培育和发展信用服务市场,全面建立失信惩戒制度,引导企业成为“诚实、守信”的市场主体。

    提醒

    企业借款不能逾越的雷区

    企业之间的借款,最重要的就是要保证资金安全。作为企业,在借款时有哪些是不能逾越的雷区?重庆妙珠律师事务所倪世钧律师为其进行了梳理。

    倪世钧律师称,随着最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效,企业、其他组织之间借款得到有限的司法认可,具体而言,仍有以下不可逾越的雷区:

    1.借款必须是基于生产经营所需要,此即司法放开企业、其他组织之间借款的限度。司法实践中,判定是否符合生产经营所需要,最重要的依据是营业证照所登记的生产经营范围。换言之,资金最终用于营业证照所登记的生产经营范围,一般会判定为合规,反之,极有可能被判定为违规。

    2.必须是出借自有资金。2018年4月16日,国家四部委联合发文《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》,其第四条明确限定,“民间借贷中,出借人的资金必须是其合法收入的自有资金,禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”。

    3.依法恪守法定利率红线。依《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条,借贷双方约定的利率未超过年利率24%的,人民法院应予支持,约定的年利率在24%至36%之间的,已经支付的有效,约定的年利率超过36%的,超过部分无效。同时,最高人民法院司法解释还规定,人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中,对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的,应当依法不予支持。

    4.切忌将其他法律关系改成借款关系。实践中,常有当事人将双方存在的其他法律关系,改变成借款关系,例如双方本系买卖关系,因买方无力付款而出具借条,诸如此类,轻则按原有法律关系审理,重则构成虚假诉讼罪。

    5.不能盲目信任信用借款。我国《担保法》第二条规定,“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。显然,从保障债权安全的角度而言,企业借款应有相应的担保,纯信用担保,不足以保障借款安全,盲目信任信用借款并不可取。

    建议

    借钱要做好哪些预防措施?

    鉴于借款人不还款的情况频频发生,重庆坤源衡泰律师事务所潘兴旺律师建议大家在借钱给别人时,不仅要看对方的人品,更要做好相应的预防措施。

    1.借钱要问清用途

    合法借贷关系受法律保护,违反法律、社会公共利益及以合法形式掩盖非法目的民事行为无效。所以,问清用途很重要,若明知借钱是用于赌博、诈骗等违法活动,不仅可能血本全无,还要赔进罚款。

    2.借钱前要摸清信用

    要从平时交往中出手是否大方,用钱有无计划,有无正当收入等细节综合分析估价偿还能力和信用度。对一时急需如看病、上学、建房等有偿还能力的尽可放心地借。对出手大方、花钱无度、不守信用者坚决不借。

    3.不要贪高利息

    高利、利滚利,借款人往往以高利息为诱饵借款或非法集资。出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护;在借款时将利息扣除的,按实际出借款数计息;利息计入本金计算复利的,超过法定标准的不予强制保护。

    4.借钱时核对身份

    问清是个人还是其单位借款。如债务人身份不明,在诉讼中,就有可能在单位借款与个人借款之间相互推诿,给实现债权带来麻烦。同时,最好能留下借款人身份证复印件,防止日后可能诉讼而不知对方基本情况。

    5.约定好还款日期

    双方对返还期限有约定的,一般按约定;没有约定的,随时可请求返还;暂时无力返还的,可分期返还。不约定归还期限虽可随时要求返还,但却让借款人有了拖延的机会。出借时约定还期,有利于及时偿还。

    6.最好要求提供担保

    有保证人的借贷债务到期后,债务人无能力清偿、无法清偿或债务人下落不明的,由保证人承担连带责任。所以,为保险起见,可要求借款人提供担保或第三人为保证人,数额较大还可公证,在借款人提供担保时,如是房屋、车辆或记名债券、股票、定期存折,在仔细审查证件有效性的同时,要到有关部门登记。

    7.一定要写下借条

    口说无凭,一旦借款人否认,难以举证,诉到法院也是败诉。所以,要订立书面协议或写借条,写清双方姓名、住址、借款数额、款项如何支付、还款时间等合法内容。同时要求借款人当面书写借条并亲笔签名,最好有人在场见证。

    8.民间借贷及时追要

    到期不能归还,一定要及时追要。如仍不能归还,则要及时起诉。向法院请求保护的诉讼时效为3年。否则,可能丧失胜诉权,无法通过法律强制收回借款。

    9.出借资金应当保存好证据

    对于民间借贷的证明,包括借贷合同和款项交付两个要件。出借资金,最好出具书面借条,同时通过银行转账等方式固定款项交付的证据,以免事后就是否出借资金发生争议。

    10.远离非法集资

    借款人如果向社会不特定公众借款,数额较大的,可能构成非法吸收公众存款或集资诈骗等犯罪。出借人在出借款项时应当调查借款人的资信状况,审查借款人是否从事非法集资活动。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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