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核心提示：诉权私权说是当初建立大陆法系民事诉讼法学理论的基础。目前对诉权私权说的否定是学界忽视民事诉讼法的特有属性所致，他们只关注民事诉讼法与其他诉讼法的共性，而对于民事诉讼法与其他诉讼法之间的区别未予应有的重视。即使从现代民事诉讼基础理论出发，也能够发现否定诉权私权说的观点存在不少缺陷，若无诉权私权说，则传统大陆法系的民事诉讼理论无从建立。
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关于诉权本质的学说，有诉权私权说、诉权公权说与诉权否认说，其中，诉权公权说为通说，而诉权私权说则被理论界所抛弃。而本文则认为诉权私权说是当初构筑大陆法系传统民事诉讼理论的基础，若非诉权私权说，则大陆法系传统民事诉讼理论无从建立。本文的研究有两个前提：一是仅限于大陆法系的立法环境之中，因为只有大陆法系才严格区分程序法与实体法，而英美法系并不严格区分。二是在区分民事诉权、刑事诉权和行政诉权的前提下讨论本文的主题，民事诉讼有其自身所特有的属性和特征，这往往是目前民事诉讼理论学者所忽视的问题，但对本文所讨论的问题却具有重要意义。具体方法是，先考察诉权私权说的起源，分析否定诉权私权说的观点，然后结合民事实体法与程序法的相关理论，说明诉权私权说在现代民事诉讼中的重要意义。
一、诉权私权说考略
诉权私权说来源于19世纪最伟大的法学家萨维尼（F.C.von Saviny，1779年～1861年）的研究成果。1812年担任德国柏林大学校长的萨维尼教授在研究罗马法时，将其中的actio理解为请求权与诉权的结合，即请求权和诉权是actio的不同表现形式，或者说诉权是民事权利的一项权能，这种解释被后世的民事诉讼法学者称为“诉权私权说”。我认为，萨维尼的“诉权私权说”是指民事诉权与民事实体请求权的一体性，理由如下：
首先，罗马法是以私法为主的古罗马奴隶制法律体系，自从作为古罗马五大法学家之一的乌尔比安（Domitius Ulpianus，170年～228年）划分公法与私法以后，古罗马一直将民事诉讼法视为私法，民法是主法，民事诉讼法是助法， [1]（P11）乌尔比安认为，私法是涉及私人利益的法律，于是，有关通过诉讼保护私人利益的法律仍属于私法范畴，直到1804年的《法国民法典》才将民事诉讼法从私法中分离出来，作为公法处理。 [2]（P6）
其次，以萨维尼为代表的历史法学派认为，法学家的任务主要是研究罗马法。萨维尼写的《中世纪罗马法》一书，内容涉及公元5世纪到15世纪的罗马法渊源史，还写过许多古代罗马法演变的专题论文，他的学生温德夏（R.Windscheid，1817年～1892年）和代恩保（H.Dernburg，1820年～1907年）也致力于研究罗马法的伦理体系，孟森（T.Mommsen，1817年～1903年）研究罗马公法并搜集和订正罗马法的资料。 [2]（P78）可见萨维尼及其弟子提及的权利一般是指罗马法中的民事权利。
第三，在古罗马的法学昌明时期（公元前27年～公元235年），从未区分过诉讼法与实体法，他们认为，先有诉权，然后才能谈到权利，如共和国时期，所有权、继承权等实体权利的产生，就是大法官们运用诉权的结果。在古罗马，诉权都由法律作出明确规定，而且数额是有限的，都有具体的名称，如“恶意欺诈诉（actio de dolo malo）”、“购买诉（actio empti）”等，各有不同的适用条件和程序，若没有诉权就不得请求司法保护。把诉权视为权利的要素，是经过寺院法改革后的结果， [3]（P855）也是后来萨维尼提出其诉权私权说的原因所在，只是他以此为根据又作出了进一步的解释。他认为，权利作为客观事实在法官裁判之前就已经存在，只是在纠纷发生后才借助于法官对纠纷的处理外化为可视的形态，国家通过民事诉讼法保护受到侵害的权利。
根据《法学阶梯》的结构，罗马法包括人法、物法和诉讼法三个部分，其诉讼法中的程式诉讼体现了诉权私权说的一些特点。所谓程式（formula）是指当事人的陈述经大法官审查认可后制作的诉状，其内容记载了大法官认定的争议焦点和判决要旨。程式诉讼产生于法律审理阶段，在规定的开庭日，由原告传唤被告到庭，原告在法官面前陈述起诉理由并庭询（interrogatio in jure）被告，若被告承认原告提出的事实、沉默或者不愿交保，则原告胜诉。如果双方各执一词，那么法官根据原告的请求与被告的抗辩制定程式，并任命承审员。程式先交原告，由原告向被告宣读，于是法律审理结束而事实审理开始。由于请求保护的实体利益多种多样，也就逐渐形成了与各种实体利益相适应的程式，从而形成了不同种类的诉讼。 [3]（P878-914）因此，每一种程式构成了实体权利的具体内容。
德国民法学家温得夏在其1856年出版的《罗马民法上的诉》中指出，1877年的《德国民事诉讼法典》所规定的请求权就是实体法上的请求权。萨维尼的诉权私权说是针对古代罗马法不严格区分程序法与实体法的状况而言的。对于程序法与实体法的划分是现代大陆法系的创造，其理论意义远大于实践意义。以判例法为主要法律渊源的英美法系在司法实践中并不严格区分程序法与实体法，只是在理论上加以区分罢了，其普通法（common law）中的令状（writ）就是诉权与相应实体权利的有机结合。按照英国法，法律权利是法律救济派生的，受这一原则影响，英国法不注意合同是如何成立的，只是当作出允诺的人不履行义务或者履行有缺陷时，才探讨债权人有什么样的法律权利。 [4]（P20）诉权私权说在德国民事诉讼法学界至今仍处于主导地位。在德国，民事诉讼是法院规范私人冲突的公共行为，其目的是维护个人权利，并对案件争议涉及的私法规范的适用作出贡献。德国民事诉讼中最重要的原则是当事人处分原则与当事人陈述原则，这两个原则贯彻整个民事诉讼的始终。当事人处分原则源于私法的自愿原则，是指当事人可以启动和终结诉讼并决定诉讼的内容，是当事人民事权利的程序体现。当事人陈述原则是指与公法案件相比，民事诉讼的事实和证据由当事人向法院提出，而不是由法院依职权进行调查。（注：Astrid Stadler, ”The law of civil procedure”, in Werner F. Ebke and Matthew W. Finkin eds. Introduction to German Law (1996)）
在大陆法系，权利历来被视为一种抽象的概念，通常认为是法律保证实现某种利益的可能性，权利有许多分类，如支配权、请求权、期待权、形成权、抗辩权等。 [1]（P18-19）与诉权直接相关的是民法中的请求权，指要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利，在民事权利体系中处于枢纽地位，任何权利功能的发挥或者不受侵害，都要借助于请求权的行使。民法中的请求权是德国民法学家温得夏从罗马法中的actio发展而来的概念，除诉权外，尚有实体法上的请求权，被视为对法学的一大贡献。 [6]（P92）我国民法学者梅仲协先生认为，就绝对权而言，请求权是权利功能的表现，并非权利的内容，如物权在受到侵犯时即产生一种物上请求权；而相对权的内容一般均与请求权相同。诉权分为私法上的诉权与公法上的诉权，私法上的诉权与请求权相同；公法上的诉权是为了取得法院的裁判。 [7]（P36-38）这一观点与我国民事诉讼法学界流行的二元诉权说很相似，即诉权分为程序法意义上的诉权与实体法意义上的诉权。（注：二元诉权说源自苏联法学理论，在我国民事诉讼法学界长期处于支配地位，诉权包括程序意义诉权和实体意义诉权，程序意义上的诉权是指原告向法院起诉的权利和被告进行答辩的权利；实体意义上的诉权是指原告通过法院向被告提出实体要求的权利和被告可以通过法院反驳原告请求和反诉的权利。对此请参见江伟主编《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第240页。）
二、对否定诉权私权说的置疑
现在的民事诉讼法学界对于“诉权私权说”颇有微词，基本上已被抛弃。反对者的主要观点是，诉权私权说在以下两种情况下难以自圆其说：一是当诉权指向的对象为国家时；二是在消极的确认之诉中，原告并未向被告主张私权的存在。如果诉权是私权，那么就不能向国家提出请求；若诉权为向国家司法机关提出请求的权利，则其公法性质突出。 [5]（P494-495）
在上述第一种情况下，若诉权是私权，就不能向国家机关提起诉讼了吗？反对说的意思是，仅有私权不能起诉，有公权才能起诉，所以诉权是公权。我以为，公权与私权的划分来自公法与私法的划分，在我国，长期研究公法和私法关系的学者认为，公权有形式与实质之分，形式上的公权是指公法规定的对抗政府和国家的权利；实质上的公权是指为保护国家利益和公共利益而设定的权利。 [9]（P401）也有学者认为，公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利。 [10]（P507）可见，公权首先应该是公法规定的，其次公权是保护国家利益或者公共利益的权利。而民事诉权并不是民事诉讼法规定的，而是民法规定的；民事诉讼的首要目的是为保护私人利益而不是国家利益或者社会公共利益。就权利的处分性而言，公权不得任意放弃，而私权却可以任意放弃。当事人可放弃其民事诉权，这在某种程度上也说明了民事诉权的私权性质。当事人这种在民事诉讼中的处分权制约着法院的审判权，处分原则是最能反映民事诉讼特点的基本原则。当事人有受法律保护的实体民事权利却不能向国家机关提出保护的请求，显然是非常荒谬的。现代社会法治原则为限制私力救济的泛滥，强调通过公力救济，也就是国家强制力，以实现权利的内容，因此，当事人基于法律赋予的权利提出主张时，主要是请求公力救济的，也就是说作为实体权利重要内容的请求权一般都是向国家机关提出的。
在上述第二种情况下，有人称，在消极的确认之诉中，原告并未向被告主张私权的存在，以此反对诉权私权说。我们都知道，所谓消极的确认之诉是指原告请求法院否认某一法律关系的存在。 [11]（P286）例如原告诉称被告在租赁合同终止后不退还房屋，要求被告退还房屋并赔偿损失。原告的诉讼请求要想获得法院的支持，必须否认被告的租赁权，即被告的租赁权已经消灭，对此原告必须主张自己对该房屋拥有所有权，而且其所有权没有任何负担（与被告的租赁合同已经终止），只有在这种情况下，原告的诉讼请求才能得到法院的支持。因此，在消极的确认之诉中，原告仍须主张其私权的存在。对此，持上述反对说的学者显然没有对诉讼实务进行过认真的考察。
可能还有人会说，即使原告败诉，其诉权也得到实现。对此，我们难免要产生疑问，这种所谓诉权的实现有何法律意义？再说，诉权之所以称为权利，必有其利益所在，这是德国法学家耶林早在19世纪就提出的权利核心问题，所以权利实现也就是权利所含利益的实现。如果把诉权分为两项内容，单纯向法院起诉的权利和请求法院保护其实体权益的权利，那么显然后者更有意义。若原告败诉，则仅说明其行使了起诉的权利而并未实现其请求法院予以保护的权利。原告的起诉被驳回也并不意味着保护了被告的权利，因为驳回起诉只说明法院认为原告所主张的实体权利不存在或者不能确定其是否存在。那种认为“驳回原告起诉就意味着保护了被告的权利，而被告并未行使诉权”是不能成立的，例如甲欠乙的钱到期不还，乙向法院起诉，但因没有证据无法认定而被法院驳回。在这种情况下，如果我们说法院保护了甲的权利，那么就等于说法院在保护对他人财产非法占有的行为。
德国着名宪法学家拉邦德（P.Laband，1831年～1918年）从宪法角度曾提出，诉权是人格权的发展。日本东京大学教授三月章在拉邦德有关学说的基础上，提出“诉权否认说”。公民提起民事诉讼是在行使其人格权，并不具有特定内容。国家基于对民事纠纷的关心设立了民事诉讼制度，而当事人在尊重国家审判权的前提下，利用这一诉讼制度解决自己的纠纷。诉权不过是诉讼目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待没有任何意义。 [8]（P240）其实，诉权否认说通过论证诉权是公民人格权的一种表现而否定其独立性，试图以此开释诉权公权说的苍白无力，虽然有一定的新颖性，但它毕竟回避了民事诉讼目的的特殊性，而且在司法实践中还可能出现滥用诉权的消极影响。既然诉权否定说认为诉权不具有特定内容，也就是说，诉权的内容决定于实体权利的内容，而这又恰恰从另一个角度表明诉权私权说的合理性。另外，传统大陆法系民法理论对权利还有一种分类，即原权利与救济权利所构成的对立统一体，从这种意义上而言，诉权就可以看作是一种基于原权利而产生的救济权利。
三、诉权私权说的现实意义
我认为，大陆法系传统民事诉讼理论是根据诉权私权说建立起来的，如果没有诉权私权说，那么对于民事诉讼目的、民事诉讼模式和民事诉讼标的等问题的解释就无法令人满意，现在是这样，将来也是如此，只要承认民事诉讼与其他诉讼的区别，那么这种状况将长期存在下去。对诉权私权说的彻底否定，也就意味着在一定程度上否定了大陆法系民事诉讼法学基本理论的框架结构。
（一）诉权私权说与民事诉讼目的
对于民事诉讼目的的讨论无疑是确定诉权性质的重要手段之一。民事诉讼目的与刑事诉讼目的以及行政诉讼目的有相同点，即通过追求司法公正以实现法的普遍性，如发现真相、保护人权等抽象的价值观。但仅凭此无法区别民事诉讼与其他诉讼，所以我们不得不考察民事诉讼目的的特殊性。在诸多学说中，只有以诉权私权说为基础提出的权利保护说才能反映民事诉讼目的的特殊性，它是民事权利概念的逻辑延伸，也符合以权利为本位的私法传统。而目前流行的纠纷解决说与诉讼目的多元说则反映了私法向社会本位发展的倾向。民事诉讼又称私法诉讼，当事人可依法自由处分其诉讼权利和民事权利，法院也可以根据自愿、合法的原则进行调解。我国学者一般认为，民事诉讼是指法院根据当事人的请求，确定其民事权利是否存在的法定程序。 [12]（P1）民事诉讼的目的并不是国家干预正常的私人社会秩序，恰恰相反，是为了维护正常的私人社会秩序，即维护正常的市场经济秩序。
德国学者关于民事诉讼目的的讨论最引人注目，一方学者指出，当事人在诉讼前都没有要求法院作出裁决的权利，因为在诉讼前，并不能确定哪一方当事人拥有权利，消除这种不确定性是民事诉讼的主要目的，因此，民事诉讼的目的并非保护权利。另一方学者认为民事诉讼的目的在于保护当事人的实体民事权利。民事诉讼并不允许法院或者当事人创造或者获得新的权利，只有遵守实体法对既存权利给予保护，才是民事诉讼的目的。二战以后，权利保护说仍处于主导地位。 [8]（P236）我认为，只有权利保护说才能将诉讼行为与诉讼对象联系起来，权利保护请求权并不是民事诉讼法所规定的权利，而是民法规定的实体权利。（注：《法国民法典》总则与第一编第一章、《德国民法典》第一编总则、《瑞士民法典》第4条、《俄罗斯民法典》第10条与第11条都有诉讼问题的规定，由体系解释可以推知民事诉权是民事权利的一项权能。）的确，在诉讼前无法确定究竟哪一方当事人真正拥有实体权利，那么法院就一定能够明确事实真相吗？实际上，法院对实体权利的认定也往往只是一种权利推定，这种权利推定来源于对事实的推定，而对事实的推定一般又是根据法律真实而非事实真实。因此，对民事实体权利的认定是民事诉讼的基本目的。
（二）诉权私权说与民事诉讼标的论
民事诉讼标的是民事诉讼的对象，是诉讼上的请求权，对此理论界基本没有异议。之所以区分诉讼法上的请求权与实体法上的请求权，是因为实体权益既可以通过当事人之间的相互请求得以实现，也可以通过向法院请求获得解决，前者为实体法的请求权，后者为诉讼法上的请求权。但无论是诉讼法上的请求权，还是实体法上的请求权，均产生于同一个实体权利，只是权利实现的方式不同罢了。民事诉讼法在理论上的独立完全是相对于19世纪中后期德国法制史的特殊情况而言的，当时的民事诉讼只有给付诉讼一种类型，民事诉讼法规只是实体法规范占了大部重要位置的私法体系中的有限的一部分，作为实现请求权的一种手段而存在的。以诉讼标的理论为基点建立起来的民事诉讼理论体系，尽管获得了独立于实体法的地位，但这并不意味着民事诉讼中程序和实体的分离，也不意味着程序法与实体法的分离。旧诉讼标的理论从程序的角度为给付、确认和形成三种诉讼类型的审判对象提供了统一的说明，其内容却是严格按照实体法上的权利范畴来规定的。真正开始显示出脱离实体法上的具体权利范畴倾向的是新诉讼标的理论，这种理论以整个纠纷作为处理单位，当事人和法官可以越过实体法提供的框架，直接依据现实纠纷本身来决定审判和判决的对象，解决有关请求的合并、变更及能否再次起诉等程序问题。 [13]（P94）
事实上，具有种种优点的新诉讼标的理论并未得到实务界的普遍接受，这说明在民事诉讼中，即使是更接近于常识并有助于提高诉讼效率的理论，如果存在可能模糊责任的分配等问题，也不能很容易地渗透到审判实务中去。按照新诉讼标的理论，当事人无论根据什么具体的请求权起诉，法院审理和判决的效力范围却可以超越该请求权而及于整个纠纷，于是在一些场合就可能模糊当事人和法院之间的责任分配。例如，请求腾退房屋的原告主张的是所有权请求权，如果这一请求权被判决驳回，而原告依据租赁合同到期再次起诉的话，则因前一起诉的判决既判力范围及于整个纠纷而导致后一诉讼不被受理。（注：所谓既判力是指法院生效判决对诉讼标的的确定，也是对当事人实体权利的权威确认，只要享有这种既判力利益的当事人在其他有关诉讼中提出请求，法院就应该将原判决确认的诉讼标的作为合法的实体权利，当事人不得就同一实体问题再次向法院提出请求。这也体现了民法中平等自愿的原则，因为民事诉讼既然是当事人基于自己主观认定的实体权利提出的，那么他也应该对法院的判决结果给予应有的尊重。）为避免这种结果，要求原告在起诉时将所有有利于自己的情形都考虑进去并表达出来，则明显加重了当事人的主张责任；另一方面，如果减轻当事人的主张责任而要求法官在审理中对纠纷中一切可能成为问题的侧面都予以说明，则会加重法官的负担或责任。 [13]（P95） [14]
在传统大陆法系民法中，给付与交付有明显区别，交付是转移动产所有权的行为，而给付是债务人的履行行为，因此，所谓给付之诉就是债权人请求法院要求债务人履行其债务的诉讼。其实，法院必须首先确认债权的存在，然后才能强制债务人履行。因为债权被法院确认后便具有强制执行效力。可见，给付之诉中往往含有确认之诉，单纯的给付之诉或者确认之诉极为少见。而变更之诉也是如此，如合同当事人一方请求法院撤销合同。在这种情况下，原告是在向被告主张其实体法上的撤销权。根据我国合同法第54条的规定，这种撤销权的产生须有欺诈、胁迫、重大误解或者显失公平等事实的出现，否则原告就没有这种撤销权，于是他请求法院撤销合同的主张就不会受到保护，也就是说，若法院通过审查发现原告没有撤销权，则原告的起诉就会被驳回。就以学界常用的离婚案件来说，当事人的诉权表现为行使《民法通则》第103条规定的婚姻自由权，婚姻自由权属于人身权，其内容包括结婚自由权和离婚自由权。 [15]（P655-657）尽管当事人在民事诉讼中主张的权利是预定的或者假定的权利和法律关系，但相关的民事诉讼仍须围绕这些有争议的权利和法律关系展开，原告须证明权利形成的事实，被告须证明权利妨碍、权利消灭或者权利排除的事实。就不动产而言，由于登记具有公信力，所以可从登记薄推定不动产权利的存在与否。 [16]（P151-159）
（三）诉权私权说与民事诉讼模式
民事诉讼模式是建立在分析民事诉讼法律关系的基础之上的，民事诉讼法律关系的核心是民事诉权与审判权的结合问题。在民事诉讼中涉及的民事法律关系是平等主体之间的私法关系，也就是说，当事人在实体法上的地位是平等的，这是法院审理民事纠纷的前提和基础。原告起诉主张其享有的实体权利，被告答辩或者提出反诉，并根据“谁主张谁举证”的原则向法庭提出证据，法官居中作出谁是谁非的裁判。所谓法官在诉讼中处于领导地位之说，若从民事诉讼的角度观察，则显然是不恰当的，因为法官在民事诉讼中无非是维护正常的诉讼秩序，其行为必须服从保护当事人实体权利的民事诉讼目的，而不是限制或者剥夺当事人的权利。法院不能超出当事人起诉的范围进行裁判，就是当事人主义的表现。民事诉讼法律关系的特殊性决定了其诉讼模式应该与其他诉讼有所不同。因此，无论是“当事人主义”的诉讼模式还是“法官职权主义”的诉讼模式都应该服从民事诉讼的基本目的，即保护当事人的合法民事权利，这也是诉权私权说的表现。
当然，我们必须承认，法官是在行使国家审判权，他在保护当事人私权的时候，不得不考虑两种利益关系的平衡，一是当事人之间的利益平衡；二是当事人利益与社会利益之间的平衡。 [17]（P78-79）这就是学者们往往在当事人主义与法官职权主义之间徘徊的原因所在，但令人遗憾的是，他们并未更多地考虑民事诉讼模式的特殊性，采取何种民事诉讼模式只是手段，它必须服从于民事诉讼目的。只要能够达到当事人和法官所追求的诉讼目的，采取何种诉讼模式都是恰当的。我们发现，民法典中的诚实信用原则同样也适用于民事诉讼法，当事人主义是诚实信用原则在当事人之间的适用；法官职权主义是诚实信用原则在法院与当事人之间的适用。例如，在处理合同纠纷中，若合同没有约定或者约定不明确，则法官可以根据诚实信用原则进行有关合同内容的解释，根据诚实信用原则可以推出合同未明确的许多附随义务。这些都是法官职权主义诉讼模式的表现，但依照私法原则，这种模式只有补充作用。如果当事人主义的诉讼模式影响到对当事人合法权益的有效保护以及法院的审判效率时，那么就可以发挥法官职权主义的作用，所以在民事诉讼模式中职权主义应该是对当事人主义的一种补充。
虽然法官职权主义的民事诉讼模式表现了法院主动行使其职权的特点，但它终究还是为了更好地保护当事人的实体权利，例如大陆法系法官根据情势变更原则作出的判决就是法官职权主义的典型表现，但仍然是为了更好地保护当事人的合法权益。在大陆法系发达国家，法官根据诚实信用原则作出有关情势变更的判决，是法院依职权进行的司法变更而不是当事人变更，在我国台湾地区，情势变更原则最初是规定在民事诉讼法中。所谓情势变更原则是指在合同履行中，当初订立合同的基础条件发生变化，若要求当事人继续履行，则显失公平，对此，法官可根据当时的具体案情变更或者解除合同。正因为情势变更属于司法变更，有违背私法自治原则之嫌，故对这种情势变更原则适用必须进行严格的限制，对此，理论界已经达成共识。
尽管人们对诉权性质的认识有多种观点，但是，当他们简单地抛弃诉权私权说而提出其他主张时，总觉得诉权私权说在不知不觉中时时掣肘，因为诉权私权说毕竟是当初建立大陆法系民事诉讼理论的基础。这又使我们想到学者们对权利概念的定义，从萨维尼的意志说、耶林（Jhering）的利益说，到梅克尔（Merkel.Adolf, 1836～1896年）的法力说成为通说， [18]（P46）但使人无法回避的事实是，意志说仍然是解释权利概念的基础，因为它反映了私法的本质。就本文的论题而言，诉权私权说也是如此。
【作者简介】
关涛，烟台大学教授。
【注释】
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