美国并购控制的新发展

　　2010年，《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)项下的经营者集中制度不断发展，比如《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》于2010年1月1日正式生效实施；又如，商务部于2010年7月颁布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》。同时，负责经营者集中执法的中国商务部也正在不断努力地争取尽快出台更多的配套办法，比如作为并购审查核心内容的《关于评估经营者集中竞争影响的指导意见》正在制定过程中 ^[1]。恰逢作为有着100多年反垄断历史的美国在2010年对其适用已久的《横向并购指南》进行重大修改之机，我们可以通过对成熟的反垄断法国家的最新发展进行学习和探讨，从而为进一步理解和适用《反垄断法》提供指引和参考。本文将对美国新近颁布的《横向并购指南》进行简要的评述。

　　2010年8月19日，美国司法部(Department of Justice, DOJ)和联邦贸易委员会(Federal Trade Commission, FTC) ^[2](以下合称为“执法机构”)联合颁布了经修订的《横向并购指南》(Horizontal Merger Guidelines)(“《2010新指南》”)。该指南是对已适用18年之久的1992所颁布的《横向并购指南》(“《1992旧指南》”)的重大修改。由此可见，《2010新指南》的颁布和适用无疑是近年来美国对并购交易进行反垄断审查之制度最重要的发展。该指南旨在“更好地反映执法机构的相关实践”，以“提高执法程序的明确性和透明度”，并“使得经营者能更好地理解执法机构将如何对一项并购交易进行反垄断审查” ^[3]。

　　虽然《2010新指南》对《1992旧指南》作出了若干重大修改，但其中许多修订之处均在意料之中。其实，早在2006年，基于解释并购审查中的新挑战和经验之目的，执法机构联合颁布了《横向并购指南评论》(Commentary on the Horizontal Merger Guidelines)。而《2010新指南》的若干内容均吸收了《横向并购指南评论》所作的修改。同时，尽管《2010新指南》引入了新的概念和分析工具(如临界损失，详见下文分析)，但是执法机构仍然表态强调：“《2010新指南》并非旨在改变并购反垄断审查制度的政策方向”。 ^[4]

　　《2010新指南》与《1992旧指南》的不同之处关键在于：《2010新指南》削弱了部分基本分析因素的重要性，包括相关市场界定(market definition)和集中程度(market concentration levels)等，并同时引入了新的分析工具。总之，《2010新指南》强调：对并购交易的反垄断审查是一项以事实为基础的程序，而该过程中适用的分析工具将因行业、商品、的市场的不同特征而有所差异。因此，并购分析过程中并不存在统一适用的单一方法(uniform application of a single methodology)。

　　总之，《2010新指南》对执法透明度和确定性的提高和由此作出的相应修改受到广泛称赞。然而，《2010新指南》作出的部分修改和增加的内容也引发了广泛的评论，比如 “向上定价压力(upward pricing pressure)”概念的引入以及其在未来并购审查过程中适用的不确定性。此外，对于一起具体的并购交易，执法机构将适用何种分析工具进行反垄断审查仍然将存在一定不确定性。

　　下文将对《2010新指南》作出的显著修改和更新进行介绍和评析。

　　《1992旧指南》就并购交易的反垄断审查规定了五步骤分析法，以明确审查的顺序，其依次是：首先是界定相关市场，以及评估相关市场的集中程度，分析并购交易是否显著增加市场集中度；其次，审查并购交易是否会造成反竞争的效果；接着，评估新的市场进入是否可能抵消并购交易所可能引起的反竞争效果；再者，分析并购交易是否产生使消费者获益的效率；最后，评估并购交易是否使得一方当事人可以避免因破产等原因退出相关市场(一般称为“破产企业抗辩”，failing firm defense)。 ^[5]《2010新指南》正式删除了该种严格按照顺序进行逐步分析的反垄断审查方式，而只是将这五个因素作为分析工具中的一部分。

　　同时，《2010新指南》指出：对并购交易的反垄断审查分析不是一套适用单一方法的统一规则，而是一项以事实为基础的评估程序，即执法机构是运用不同的分析工具和方法来审查一项具体的并购交易是否具有严重限制竞争的效果。 ^[6]由此可见面，对传统五步骤分析的删除将使得执法机构在实践中具有最大程度的灵活性，不仅体现在选择分析方法以分析并购交易的竞争效果的过程中，也体现在其是否决定在审查中界定相关市场、分析竞争效果或评估其他因素的方面。然而，相较于执法机构先前对任何并购交易的反垄断审查均需要严格按照五步骤分析的方式进行而言，《2010新指南》项下的分析方法之修改将很可能产生更大程度的不确定性，而且可能使得并购当事人及其顾问为了能更好地准备申报而不得不承担更高的成本。然而，该分析方法也为并购当事人对其拟进行的交易获得通过(无论是无条件还是有条件)提供了不少的抗辩空间。

　　根据《1992旧指南》，对并购交易进行反垄断审查的第一步将是界定相关产品市场和相关地域市场，从而使得执法机构分析一项拟进行的并购交易的潜在影响。然而，根据《2010新指南》，对已界定的相关市场的集中度进行评估已经成为执法机构前期分析的选择性工作。同时，《2010新指南》强调：对市场份额和市场集中程度的计算本身并不是终结，其仅有利于衡量并购交易的潜在竞争影响，为此，执法机构的分析无需以界定相关市场作为起点。因此，尽管《2010新指南》承认执法机构将在特定的情况下界定一个或多个相关市场，但是，在《2010新指南》的分析框架下，执法机构可采用无需先以界定相关市场作为基础的损害竞争理论(theory of harming competition)对拟进行的并购交易进行分析。

　　如执法机构决定按照《2010新指南》选择将界定相关市场作为分析的起点，其将适用的方法与《1992旧指南》所规定的相同，即用假定垄断者测试(Hypothetical monopolist test)来界定相关产品市场和相关地域市场。该测试方法的操作如下：首先假设存在着一个以利润最大化为目标的垄断者( “假定垄断者”)，设想在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者将实施小而显著的非暂时性价格上涨(Small but significant and non-transitory increase in Price, SSNIP)，如果在这种情况下一年之内有足够多的消费者转向其他商品市场，那么假定垄断者就不能从涨价中获利，原先作为起点分析的商品市场将扩大到消费者拟转向的目标商品市场。由于商品集合越来越大，集合内商品与集合以外商品的替代性越来越小，所以最终会出现某一商品市场，在这个商品市场里，假定垄断者可以通过涨价实现盈利，由此界定出相关商品市场。

　　此外，《2010新指南》还引入另外一种方法用以界定相关市场，即临界损失分析法(critical loss analysis)。该分析法一般用于分析单一经营者进行涨价的动机。其中，临界损失分析法的操作如下：计算出假定垄断者进行的小而显著非暂时性涨价而导致的销售额下降的百分比为何值时，所损失的利润与销售额不变价格上涨的情况下所增加的利润相等。 ^[7]如果预测或实际的损失大于临界损失，则假定垄断者的涨价行为无利可图，这表明消费者转而消费其他的替代商品，因此相关市场应当作相应的扩大以包含该等替代商品。再者，《2010新指南》表明：临界损失的分析方法完全可以适用于界定相关市场，并强调高利润率将表示并购后的经营者所面临的无弹性的需求(即产品替代性较少)。因此，根据临界损失分析法的不同运用方式，该方法可能使得执法机构在界定相关市场的过程中容易将某一市场界定得较为狭窄。

　　针对引发执法机构对并购交易启动进一步调查或者质疑的市场集中度水平，执法机构在《2010新指南》中进行了调整。由于《1992旧指南》夸大了赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI指数) ^[8]在并购分析中的重要性，且其所规定的HHI指数的临界值已不能反映执法机构的实践，加之针对各种可能导致消费者利益受到损害的并购交易的经济学理论 ^[9]，《1992旧指南》所规定的市场集中度水平被认为并未能准确地反映执法机构的执法实践。因此，《2010新指南》对HHI指数的临界值进行了修改，以便能更准确地反映执法机构如何运用该指数，如下表所示：

　　并购后的HHI指数增量低于100：该并购交易不太可能具有反竞争影响，因此通常无需进一步分析

　　并购后的HHI指数低于1500：相关的市场将视为不集中的市场(unconcentrated market)；该并购交易不太可能具有反竞争影响，因此通常无需进一步分析

　　并购后的HHI指数在1500至2500之间，且HHI指数的增量高于100：相关的市场将视为适度集中的市场(moderately concentrated market)；该并购交易将产生竞争问题且通常需要审查

　　适度集中的市场之规定：并购后HHI指数在1000至1800之间，且并购后的HHI指数增量高于100

　　并购后的HHI指数高于2500，且HHI指数的增量在100至200之间：相关的市场将视为高度集中的市场(highly concentrated market)；该并购交易将产生竞争问题且通常需要审查

　　高度集中的市场之规定：并购后的HHI指数高于1800，且HHI指数的增量在50至100之间

　　并购后的HHI指数高于2500，且HHI指数的增量高于200：推定(rebuttable presumption)并购将提高市场权力(enhance market power)

　　市场权力被提高之推定适用：并购后的HHI指数高于1800，且HHI指数的增量在高于100

　　《2010新指南》对HHI指数临界值的修改在美国受到了广泛的好评，并被认为更符合执法机构对于不同行业的执法实践。2010年8月19日的新闻稿明确表示：新的临界值并不适用于银行间的并购。银行间并购交易的审查仍然适用1995年由美国司法部和联邦银行业监管机构联合制订的《银行合并竞争审查指南》 (Bank Merger Competitive Review Guidelines)，该指南将继续使用已适用多年的《1992旧指南》所规定的临界值来审查银行间的并购交易。其他机构目前暂时未对《2010新指南》作出回应，如联邦能源管理委员会(Federal Energy Regulatory Commission)曾根据《1992旧指南》的HHI指数临界值制订了其行业内部的审查规定。

　　《2010新指南》增加了一个新的章节，即“反竞争效果的证据(Evidence of Adverse Competitive Effects)”。该章节规定了执法机构就以往执法经验总结的、有利于判断并购交易所可能产生的竞争效果的五种证据(types of evidence)和三种证据来源(sources of evidence)。与《2010新指南》不再重视相关市场界定和市场份额的指导精神相同，上述的五种证据中仅有两种证据与市场份额和集中程度有关。同时，根据《2010新指南》，有效证据通常源自并购双方提供的数据和证言，以及消费者提供的信息。在实践中，执法机构确实将并购双方文件中的同期资料以及消费者的意见视为十分重要的信息来源。《2010新指南》还明确的指出：执法机构通常对并购当事人的竞争对手所提供的观点持怀疑态度。

　　《2010新指南》将此章节归入其内容中，旨在强调并购审查以具体事实为依据的特点，并且与执法机构正式将竞争效果分析作为核心问题(central question)保持一致。此外，《2010新指南》还强调：执法机构将考虑基于任何可合理得到的、可靠的证据来解决核心问题。

　　根据《1992旧指南》的规定，执法机构将集中审查合并后的经营者是否有能力单方面行使市场权力，比如提高价格和减少产量。然而，《2010新指南》对该等分析进行了重大的修改。

　　尽管《2010新指南》对单边效应(unilateral effects)的分析集中于直接竞争这一方法进行了保留，但是，其删除了《1992旧指南》所规定的安全港(safe harbor)规则:即在已界定的相关市场中，如并购当事人的市场份额不超过35%，则拟进行的并购交易可能被推定为不会产生反竞争影响，从而无需进行单边效应分析。换言之，在《2010新指南》的框架下，由于执法机构将依赖于任何合理取得和可靠的信息来评估对并购当事人产品之间直接竞争的影响程度，因此，经营者将无法利用《1992旧指南》项下的安全港规则。

　　再者，《2010新指南》还引入一系列执法机构在分析单边效应过程中可以使用的工具。首先，执法机构将对并购当事方产品之间的转移率(diversion rate)以及转移的销售价值(value of diverted sales)进行评估。其中，转移率将计算一方并购当事人在进行价格上涨所丢失的而被另一并购当事人获得的销售量之比。正如《2010新指南》所述，转移的销售价值可表明并购后实体产品的向上定价压力(upward price pressure) ^[10]。该种在经济学中被称为“UPP”的方法可就在无需从并购当事方之竞争对手处收集数据即可对并购的潜在竞争影响进行分析方面提供帮助。然而，如果执法机构不对通过并购可能产生的效率、市场进入以及其他竞争的重新地位等因素进行考虑，则UPP方法则不可避免地总是得出以下结论：任何竞争对手的合并均会导致价格的上涨。最后，与大多数实务人士所希望的所不同，《2010新指南》并未详细地解释执法机构将在并购审查过程中如何使用UPP方法；这将有待于执法机构的实践以及法院的相关判例作出进一步的明确和指引。

　　其次，《2010新指南》明确指出：执法机构也将审查并购所引起的对非价格方面的潜在影响，比如对创新和产品多样化(innovation and product variety)的潜在损害。例如，在对一项并购交易进行审查时，执法机构可考虑：该并购是否会因为其中一方创新所生产的产品将与另外一方的产品进行竞争的原因，从而减少并购当事方在研发方面的投入和支出。同时，执法机构也会考虑：在主要因为并购使得竞争意愿降低的情况下，并购交易是否将导致产品多样化方面不利竞争的减少。

　　《2010新指南》对并购交易进行协同效应(coordinated effects)分析的核心目的与《1992旧指南》保持一致：即判断并购交易是否会增加经营者在市场上通过与其他经营者进行协同，从而实施特定获利行为的可能性。但是，《2010新指南》包含了更广泛因素，以便执法机构用来评估并购交易是否会改变该经营者与其他经营者的互动方式，以及该经营者可以预见其他经营者是否会就价格或其他相关行为与其达成合意的程度。

　　根据《2010新指南》，在以下三个条件满足的情况下，执法机构将对很可能从协同效应的角度对一起并购交易进行质疑：(a) 并购将显著提高市场集中度并导致相关市场成为一个适度或高度集中的市场；(b) 相关市场的结构显示其很容易催生协同行为的脆弱性(vulnerability)；和(c) 执法机构有可信的基础，以证明并购将提高前述脆弱性。

　　最后，当执法机构分析并购交易可能造成的协同效应时，《指南2010》明确了下列重要的因素：行业串谋的先例、价格或其他非价格竞争条件的透明、产品的无差异性、销售或签订买卖合同的数量和频率、市场弹性需求以及买方的特征(包括规模)。执法机构将综合考虑上述因素以确定并购交易是否造成协同行为。

　　《2010新指南》在并购分析中保留了对市场潜在进入的影响之相关内容：该等市场就其大小、性质和范围而言必须及时(timely)地、尽可能(likely)地、以及充分(sufficient)地阻止或抵消并购可能造成的反竞争影响。同时，为了确认执法机构针对依赖市场进入这一抗辩理由的并购方将继续保持强硬的态度，《2010新指南》申明以下三个立场： (a) 首先，执法机构删除了两年的市场进入时间期限。目前，执法机构要求市场进入必须足够迅速(rapid enough)以使得任何由并购引起的不利于竞争的行为无利可图。并购当事人应当预料到“足够迅速”将远远比两年时间短。(b) 其次，执法机构重申：市场进入之抗辩理由能否成立将主要取决于提供能证明已经实际成功进入市场的证据。(c) 最后，出于回应相关评论 ^[11]之目的，尽管《2010新指南》保留了重复并购一方的规模和强度的说法，且明确表明此种市场进入将被视为符合消除或抵消并购竞争效果的条件，但是，《2010新指南》同时指出：如果较小规模的经营者不存在“重大竞争劣势”时，此种较小规模的市场进入“也可满足上述条件”。 ^[12]至此，《2010新指南》项下的市场进入分析最终与《1992旧指南》的规定基本保持相同。

　　针对效率分析，《2010新指南》并未对《1992旧指南》进行任何根本性的修改，依然强调：仅并购所特有的(merger-specific)且可识别的(cognizable)效率才能得以支持。同时，《2010新指南》指出：并购当事方将承担效率主张的举证责任，且该等责任的标准将依然很高。再者，《2010新指南》通过脚注内容的方式确认：固定成本的降低所产生的相关效率从短期来看可能并不会使得消费者受益；但就长期而言，尤其是在特定情况下(如产品创新)，固定成本降低所产生效率可以使得消费者受益。尽管如此，该脚注同时提醒：虽然由于固定成本降低所产生的该等效率已被确认，但是，考虑到其具有长时间性以及更多的不确定性等，执法机构对其重视程度可能不会太高。

　　与欧盟和加拿大等地区早已将抵消性买方力量(countervailing buyer power)之概念引入横向并购审查的实践不同，截止今年，美国才正式在《2010新指南》加入有力量的买方(powerful buyers)之相关内容。根据《2010新指南》，在特定的情况下，有力量的买方(powerful buyers)可以对并购后实体提高价格施加竞争约束，比如，并购后实体的客户将有能力(ability)和意愿(incentive)来整合上游市场或发起新的市场进入；又如，大型买方的存续以及其行为将有可能破坏并购后实体参与协同行为的能力。但是，仅存在某一有力量的买方并不能使得执法机构推定相关并购并未产生不利于竞争的影响。此外，即使部分有力量的买方可以保护其自身的利益(如在并购后依然可以获取与并购前一样优惠的交易条件)，执法机构依然需要考虑并购后的实体是否可以针对其他买方行使市场权力。

　　《2010新指南》加入了对买方垄断(monopsony)的关注：一项并购交易可能赋予并购后实体在买方市场的市场支配权力，即获取比竞争水平低的价格。同时，《2010新指南》规定：如果供应商有无数销售其产品和服务的渠道，则买方垄断并非一个值得关注的问题。但是，执法机构将对以下两种效应进行区分：由于竞争减少而引起的效应和允许并购后实体通过降低交易成本或以数量为基础的折扣所产生的效应。再者，执法机构一般不会质疑一项横向并购将具有买方垄断的效果；而只有针对存在无数小型卖方和仅有几个买方的市场(如农业市场和部分健康医疗市场)，执法机构才对买方垄断问题重点关注。

　　作为另一重要的新内容，就收购竞争对手的部分权益(partial acquisition)所可能产生的竞争影响，《2010新指南》提供了详细的分析框架：即根据《2010新指南》的相关规定，将采用以下三种方式对部分收购竞争对手权益的竞争影响进行分析：(a) 首先，评估该收购是否赋予收购方通过投票权或其他公司治理安排对目标公司的行为施加影响的能力；收购方施加的影响是否诱导目标公司不采用较为积极的方式进行竞争或鼓励协同行为。(b) 其次，评估收购方与目标公司进行竞争的意愿是否会因其将承担目标公司之损失而有所降低。(c) 最后，评估收购方是否可从目标公司处获得非公开的核心竞争商业信息，从而使其可以更有效率地协调与目标公司的市场行为。同时，《2010新指南》指出：尽管部分收购通常不会产生相关的效率，但是，执法机构也将评估部分收购所可能产生的效率，比如对相关资源(如销售网络和知识产权)的共享而导致相关成本的降低。

　　《2010新指南》的颁布适用是美国并购审查执法的重大发展，其更为细致的反映执法机构目前的相关实践。同时，《2010新指南》更为明确地表示：对并购交易的反垄断审查是一项以事实为基础和运用相关经济理论而进行的工作，远比界定相关市场和计算市场份额来得复杂。再者，需要进一步关注的是，执法机构在今后的并购诉讼中如何运用《2010新指南》；以及在现有根据《1992旧指南》而形成的判例之前提下，法院在未来的相关案件中将如何适用《2010新指南》。

【注释】
本文仅代表作者个人观点，与北京市大成律师事务所上海分所无关。
[1]2010年9月10日至11日，商务部反垄断局在福建厦门举办反垄断法国际研讨会。会议对《关于界定参与集中的经营者的指导意见》和《关于评估经营者集中竞争影响的指导意见》的征求意见稿进行了讨论。源自反垄断局网：(http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/xxfb/201009/20100907145143.html)
[2]在美国，负责对并购交易进行反垄断审查的政府部门为美国司法部的反垄断部门以及美国联邦贸易委员会。
[3]源自美国司法部的新闻稿：司法部和联邦贸易委员会颁布经修订的《横向并购指南(2010年8月19日)》(www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/261642.htm) (“2010年8月19日新闻稿”)。
[4]2010年8月19日新闻稿第3段。
[5]参见美国司法部反垄断部门和联邦贸易委员会颁布的《横向并购指南1992》，，于1997年修订 (www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/hmg.htm)。
[6]《2010新指南》第1条。
[7]计算临界损失的公式是S/(M+S)，S表示小而显著的非暂时性涨价额，M表示并购前的净利润率。
[8]HHI指数是把相关市场内每个经营者的市场份额平方之和作为评估相关市场集中度的依据。在欧盟和美国，其反垄断执法机构通常使用该指数衡量相关市场的集中度。
[9]Christine A Varney，助理司法部长，美国司法局反垄断法部门，审查《横向并购指南》最后一次研讨会的筹备备注(2010年1月26日)。www.justice.gov/atr/public/guidelines/6472.htm。
[10]向上定价压力研究的是并购完成后定价动机的变化，其主要由目前分任司法部和联邦贸易委员会的经济事务负责人的Carl Shapiro和Joseph Farrell发展起来。执法机构将向上定价压力视为对差异化产品进行相关市场界定和集中程度分析的替代方式，以及在诊断差异化商品时比HHI指数更可靠的替代方式。根据向上定价压力的理论，具有紧密替代性的差异化商品合并后，其中一种商品将增加涨价的动力，这是因为涨价损失的销售量将很可能在并购体内部转移。
[11]《征求意见稿》曾规定：只有市场进入至少在规模与强度上与并购后的实体相当之时，执法机构才通常认为该市场进入足以抵消不利于竞争的效果。可以预见的是：针对该立场，一种观点将会认为：一系列相对较小的公司进入市场将不足以构成对并购后实体规模的取代。许多评论家对此立场作出了迅速的批评，认为该等限制过分严格。例如，Willig教授将此立场形容为“高度不恰当且违反了根本性原则”，是因为“这将导致十分罕见的竞争效果，并消除并购一方所有的受益行为”。由于要求并购后相关市场的产出大幅提高且立即高于并购前，以维持并购后企业的生存以及市场新参与者所要求的规模，因此，Willig教授认为《征求意见稿》的立场“难以置信”。
[12]《2010新指南》第9.3节。