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核心提示：以国际货币基金组织及其协议为核心形成的国际货币体系在WTO金融服务协议生效后面临着国际责任标准双重性、监督效力弱化、危机应对机制弱、自身治理结构僵化等问题。对发展中国家的国际收支、资本项目、汇率及利率制度均产生影响。中国的外汇管理立法要履行IMF和WTO义务，加强资本项目自由兑换立法进程，完善外汇储备管理体制及结售汇制度，增强抗风险能力。
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进入21 世纪以来，以国际化的视角和开放的心态审视研究中国发展面临的各种问题和机遇，已成为不同领域学者拓展思路的基本方法。中国的外汇管理法曾经历过一个由计划到市场，由严格管理到有限制放松直到部分领域完全放松的发展，为我国整个金融体制的完善、金融安全及稳定提供了良好的制度前提。随着经济全球化及区域化程度的提高，国际货币金融体系面临着一系列新的问题，它使中国外汇管理立法的可持续发展及效益面临挑战。
一、国际货币体系的现状及其法律问题分析
国际货币体系是国际间货币关系的反映，是国与国之间货币兑换、资金流动及债权债务关系清算所涉及的规则和秩序。它一方面表现为国际本位货币的确定和国际储备货币形成的机制。另一方面则表现为汇率制度的建立和国际收支不平衡的调节机制。以这样的标准来衡量，国际货币体系形成于19世纪70年代的国际金本位制度，后又经历了布雷顿森林体系 [1]、牙买加协定体系 [2]、基金协定第三次修订后的体系 [3]这样几个发展阶段。以《1992 年基金协定》为主体构筑的国际货币制度，系现行国际货币体系的核心内容。这种法律化的载体以法律所特有的约束力保证了现行国际货币体系的有序化。它主要确立了这样5 个制度：
（1） 浮动汇率合法化。（2） 确认“黄金非货币化”。（3） 确定成员国以特别提款权作为主要储备资产。（4） 在对发展中国家的资金融通传统方式基础上， 增加了新的援助种类，以出售黄金所得收入拨充“信托基金”，用于援助发展中国家。（5） 确定了基金协定责任制度体系。基金组织成员国在不履行基金协定任何义务的情况下，将受到丧失使用普通资金、停止行使投票权、强制退出基金组织等制裁。
1995 年WTO 建立，乌拉圭回合谈判的完成使WTO 构筑的自由贸易规则扩大到包括金融业在内的服务贸易领域，WTO 成员国银行、保险、证券等金融服务行业必须遵循WTO 原则和规范，而外汇管理、汇率制度、国际收支政策、国际储备管体制等自然也要适应WTO 的要求。以WTO《服务贸易总协定》为指导，辅之以GA TS 金融服务附录及附录二、关于金融服务的部长决议、有关金融服务承诺的谅解书协议以及全球金融服务协议（简称FSA） 等形成了WTO 金融服务法，虽然并非专门针对国际货币问题立法，但其一揽子法律文件所形成的法律制度规范了成员国经常项目和资本项目，以及各成员国以国际收支状况和汇率走势变化为表征的货币政策，成为影响目前国际货币体系的重要法律制度。它的实施也暴露了国际货币体系本身的一系列缺陷及其负面影响。
第一，自布雷顿森林体系崩溃以来，基金组织在维护国际货币与金融体系稳定方面面临的问题一直没有得到有效解决。以基金组织为代表的国际性机构对于什么样的机制和体系能对世界经济特别是金融的平稳发展更为有利等问题缺乏深入的研究和构建，基金组织的章程规定以“促进汇兑稳定”为宗旨，自牙买加协定后基本放弃了汇率稳定的目标，这是国际货币体系的根本问题之一。如果说牙买加协定确定的浮动汇率制为合法，那么国际货币金融组织和协调机构必须具备预警和防范由于汇率的自由化给国际金融市场带来的风险和危机的能力，而一系列全球性金融危机的爆发已充分印证了这一能力的欠缺。这一点在各国外汇储备管理上反映的较为明显，基金组织一方面认为较高的储备有利于提高经济体抵御外部冲击的能力； 另一方面又认为经济体维持较高的储备存在汇率和利率的风险。事实上，许多国家积累外汇储备是为了防范风险，这恰恰是对国际货币体系缺乏应对危机能力的一种反应。
第二，基金权利的多样化及其责任标准的双重性正是《基金协定》责任制度的基本特点，也是我们定位基金在国际货币关系中的地位及其与成员国关系的重要参照标准。在《基金协定》已经构筑的责任制度中，存在着以违约成员国合作为前提的救济为主导、制裁为辅助的运作机制，责任的自动适用与非自动适用（以理事会一定多数通过才可实施制裁） 的双轨制都不同程度地软化了责任制度的效力。而在《基本协定》制裁主体的权限中，又存在着需要以不同标准认可的默示权力与明示权力的双重关系 [4]。所以，尽管《基金协定》是国际货币体系的核心，但由于责任制度的上述特征，导致基金的调整功能及监管功能的虚化，没有真正起到国际货币关系安全阀的作用。基金与其成员国之间的这种非法律性的尴尬，应该说是国际货币关系出现危机进而导致金融动荡的制度原因。金融工具的逐利性及其减少经营成本的利益追求决定了主体国家不可能是自愿合作而受纪律约束的，寻找国际货币关系的漏洞以扩大商机是各国的本能，那么尚未完善的责任制度显然为各国当局提供了机会，从而使得国际规则的遵守者会因为约束自己的纪律而失去了很多潜在的利益，如游资，如浮动汇率，如金融衍生工具。这种不公平性会进一步导致国际货币秩序的恶化。
第三，基金组织拥有章程赋予的对成员国经济政策监督的权力，但缺乏对私人部门有效监督的手段，而后者恰恰是国际金融市场波动的基本元素。
以基金组织为代表的国际金融组织是作为一家全球货币合作机构，其宗旨是帮助成员国调整国际收支平衡和平稳汇率波动。其调整客体均为国家及其特定的代表机构，就其制度框架而言，它所设计的关于国际收支平衡、国际储备管理、汇率的国际协调及成员国外汇管制义务均针对国家这一公法主体设定义务，这些问题无疑会对私人部门产生影响，但它并非针对私人商行为，而金融市场的稳定源于公法主体与私法主体的共同规范，在这一点上，基金组织缺乏对市场监督的平衡，而从根本上促进金融市场特别是国际金融市场的稳定，就必须考虑这种国际组织的协调。
第四，金融自由化和全球化的发展趋势源于金融市场规模的不断膨胀，这使得出现在一国范围内的金融危机会快速地产生区域性或全球性的连锁反应，对国际金融市场的破坏性及影响也在不断增加，而以基金组织为代表的国际金融组织却缺乏应对这一变化的机制。比如，在金融危机出现的国家，为了缓解和减轻危机的损失，需要基金组织的资金援助时，基金组织的资金支持远远满足不了成员国的需求。事实上，基金组织自成立以来，资金规模虽然几经扩充，但其占全球产出的比例已明显减少（现在大约为其成立之初时比例的三分之一） ,占全球金融市场规模的比例缩减的更显著，目前， 基金组织没有足够的资金满足国际金融市场动荡产生的需求。
第五，基金组织自身的治理结构也直接影响其对国际金融市场监督的有效性。份额成为决定成员国投票权和获得基金组织资源的关键因素。在基金组织组建时，份额的分配由当时的政治经济形势所决定。少数工业国家在该组织的治理结构中居于垄断地位 [5]。不过，为体现成员国间的平等， 每个成员国在份额之外被分配了250 个基本投票权。当时基本投票权占总投票权的11. 3 %。
上个世纪的以后几十年中，全球政治和经济环境发生了巨大变化：许多新独立的主权国家纷纷出现，布雷顿森林体系解体，70 年代的石油危机，80 年代的国际债务危机，90 年代大部分时期国际私人资本流动激增并导致90 年代末一些新兴市场的资本项目危机。基金组织成员国总数从40 个增到184 个，份额规模扩大了37 倍，并在60 年代末至80 年代之间分配了特别提款权。然而，这些明显的改变并未伴随着基金组织治理结构的根本改善。
其主要的问题在于：决策机制一直未能体现国际政治和经济环境的快速变化；基金组织成立时份额分配的原则已被放弃并导致一个很小的成员国集团轻易地形成多数票和行使否决权。基金组织不再属于多数成员国，而只是属于欧洲和北美的少数国家。过去60 年中，七国集团的份额占比一直在45 %以上，美国在17 %以上。尽管发展中国家的份额比重从30 %增加至36 % ,但这更多地体现了发展中国家成员数目的增长。而且，在过去每轮增加份额时，基本投票权从未被触及过，致使基本投票权占全部投票权的比重降至如今的2. 1 %。
基金组织治理结构的主要问题带来很大的负面影响，首先，少数国家对投票权的垄断使基金组织不去考虑那些长期内对全球有益但在短期内对这些国家本身不利的政策动议。增加份额的问题是一个生动的例子。90 年代以前，由于工业化国家仍对基金组织的资源有需求来调节其国际收支（这在70 年代尤其如此） ,因此增加份额的动议很容易被通过。然而，当这些国家成为完全的债权人或担心其否决权受到影响时，他们推动份额增资的动力大幅减弱，那些强烈要求增加份额占比的国家除外。许多人相信，这就是第十次和第十二次份额总检查作出不增资决定背后的主要原因。其次，发展中国家在基金组织内部制定游戏规则时处于严重劣势，这既削弱了它们保护自身利益的能力，也影响了它们对执行基金组织规划的认同感。如前所述，许多政策决定进行表决时，只需要少数国家能轻易形成的简单多数。由此，在不少案例中，在所有成员国没有充分参与，甚至发展中国家提出反对或弃权的情况下，政策决定就得以通过。基金组织高层管理人员中只有一位副总裁来自发展中国家，不充分参与规则制定和影响政策决定使发展中国家保持自身利益的能力被削弱。它们可能难以坚持更符合实际的自身发展理念和道路。一个明显的教训是基金组织于八九十年代在发展中国家金融体系仍很脆弱的情况下过早地建议推行资本项目自由化。其结果是，一些新兴市场在90 年代末遭受了严重的资本项目危机。这种不民主的决策机制的另一个负面影响是，它削弱了发展中国家对执行基金组织规则的认同感。基金组织可以使用贷款条件来督促成员国改革治理结构，那么我们是否能找到有约束力的条件要求基金组织改善其代表性？ 同时，是否能为发达国家制定约束条件， 要求它们实现官方开发援助达到GNP 的0. 7 %的目标？
二、国际货币体系的法律问题对发展中国家的
影响上述分析国际货币体系的问题在WTO 成立后表现得更为突出。随着WTO 成员国数目的增多，WTO 法律制度所确立的基本原则，如最惠国待遇原则、国民待遇原则、公平公正互利原则等不仅成为国际贸易领域的法律基础，而且构筑了国际投资、知识产权、特别是国际金融领域的规则基础。
WTO 的金融服务法对成员国国际收支、资本项目外汇管理、国际汇率制度、利率机制等产生深远影响。
各国的外汇、货币、国际收支、国际储备是公认的国家金融主权效力最强的领域，是各国主管机构严格控制的环节，而WTO 金融服务法的生效首先对成员国资本项目外汇管理具有重要影响。而这恰恰是目前国际货币体系所没有考虑的。WTO 成员国按照《金融服务协议》对金融业的要求和内容来运作，一成员国银行可以全方位进入另一成员国经营银行零售业，此时如果后者坚持本国货币的资本项目下不可自由兑换将是不现实的。一方面， 它会违背同等条件下国民待遇原则的要求；另一方面，即使发展中成员国可以引用各种例外条款推迟资本项目自由兑换的日程，在全方位放开经营银行零售业之后，监管资本项目资金流动的成本将会非常高，监管的效果也不可能好。因此，在WTO 的法律框架要求下，成员国货币实现资本项目自由兑换必将成为既定的事实。
就发展中国家国际收支而言，加入WTO 之后，由于关税的降低及一系列非关税壁垒的取消， 国际收支可能会出现下列情形：商品贸易进口会增加，顺差会缩小，非贸易方面进口大于出口，出现逆差扩大；资本项目流入大于流出，顺差会扩大。如果资本注入的顺差可以弥补贸易项下和非贸易项下的逆差，则可以保护国际收支平衡。如果贸易项下出现过大的逆差，而资本流入又不能实现较大顺差，就会出现国际收支逆差。如果国际收支长期不能平衡，就会影响到整个国家宏观经济的发展。若长期出现逆差，只能采取措施弥补，如向国外借钱、发行外债、本国公司到国外上市、向国外银行贷款或是动用外汇储备；若储备不足以偿还外债，那将会出现债务危机，倘若逆差继续扩大，最终则会导致本国货币贬值。这种长期逆差埋下了本币贬值的隐患，正是东南亚金融业危机的教训之一。
WTO 金融服务法影响着发展中国家的利率市场及利率机制。一些发展中成员国仍然实行的是管制利率制度，即本币利率还不是由市场供求状况决定的市场利率，有很大程度的政府行为。比如，我国就实行严格管制的利率制度，我国目前的利率机制太死，利率基本上不是由市场决定，虽然市场上也有国家公债利率、中长期存贷款利率和同业拆借利率等利率形式，但利率的高低差别，不能反映借贷风险、成本利润的有效机制。利率市场化应该是多项金融制度改革的首要前提，比如人民币利率自金融改革以来一直未能放开，这是因为市场经济秩序没有建立健全，没有成熟的市场经济作保证，放开利率市场会造成金融秩序的混乱。但是， 作为WTO 成员国，这种严格管理的利率制度，有其严重的后果，表现为：1. 中央银行的货币政策操作困难，因为货币政策的主要调控工具利率不能随市场灵活变动，从而难以起到调节货币供应量的作用。2. 发展中成员国的内资银行在实现商业化改革方面会遇到阻力。根据WTO《金融服务协议》的要求，进入东道国的外资银行是按照市场运作方式经营，可以根据收益和风险自主决定存贷款利率，相比之下，东道国呆滞的利率机制将会成为制约内资银行发展的瓶颈，削弱了内资银行竞争力。3. 严格利率使本币对外币的多种交易产品无法确定其交易价格，多种外汇业务无法开展，管制利率价格杠杆难以发挥作用，限制了东道国外汇交易市场的发展。总之，为了适应WTO 法对成员国利率制度的环境要求，发展中成员国必须进行利率制度的改革。
三、中国外汇管理立法的科学发展
考虑到目前国际货币体系面临的制度缺欠和WTO 金融服务法对成员国法律义务的要求，我国的外汇管理立法，一方面要立足于保护本国的金融市场和金融的持续健康发展；另一方面要符合国际金融市场的需求，进而增强我国的金融竞争力。
（一） 新形势下我国外汇体制改革的基本思路
改革开放的20 多年来，我国外汇管理制度发生了根本性变化： 从计划与市场共同配置外汇资源，转变为政府宏观调控下市场发挥基础性作用； 从官方定价和市场调剂价并存的双重汇率制，转变为以市场供求为基础、单一的、有管理的浮动汇率制；从分散的外汇调剂市场，发展成为全国统一的银行间外汇市场；从人民币基本不可兑换，逐步过渡为人民币在经常项下完全可兑换、资本项下部分可兑换。根据基金组织对资本项目43 项交易的划分标准，目前我国资本项目实现可兑换的有8 项， 占18. 6 %;完全禁止的只有6 项，占13. 9 %;其他近七成的项目均实现了不同程度的可兑换。
2001 年我国正式加入世界贸易组织，改革开放进入了一个新阶段，对外汇管理提出了新的挑战。新时期外汇管理必须从以下方面调整思路：一是转变长期以来形成的外汇进来越多越好的观念，加强对外汇流入的监测与管理；二是转变外汇流出越少越好的观念，逐步建立正常的、合理的、可调控的流出机制；三是进一步树立市场机制观念，用符合市场经济运行规律的方法和手段实现外汇管理目的。应该指出的是，这种转变不是权宜之计，而是从支持和服务于经济发展的大局出发，从稳步推进外汇管理体制改革深化出发，从符合市场经济要求的管理手段需要出发的，是保证金融市场健康可持续发展的要求。
（二） 外汇管理立法发展的基本措施
第一，简化手续、放宽限制，进一步推进贸易和投资便利化。
促进贸易和投资便利化是WTO 赋予成员国的义务之一，我国应逐步研究制定符合这一要求的外汇立法。比如：通过提高技术手段，做好进出口核销工作规范化，以方便合规守法企业办理业务；抓紧研究制定符合个人外贸经营特点的资金结算和核销管理办法，提高对个人贸易外汇收支的监管效率；规范承包工程、中外合作办学等项目的外汇管理，方便民营企业商务出境用汇；研究制定规范中资企业集团或跨国公司资金全球运作的管理办法，等等。
第二，稳妥推进资本项目可兑换，促进资本合理流动。
资本账户开放是一个国家经济发展到一定阶段，与世界经济、贸易进一步融合所必须面临的问题，是全方位参与世界竞争的必然要求。实现包括经常项目与资本项目在内的人民币完全可兑换也是中国外汇管理体制改革的长远目标。中国在1996 年实现了人民币经常项下可兑换，资本账户的开放也在积极有序地推进。从开放的进程来看， 中国资本账户开放根据先流入后流出、先长期后短期的顺序和外商直接投资、债务融资、证券融资等主要项目逐步开放的原则，走了一条渐进式开放的道路。按照基金组织划分的43 个资本交易项目，目前我国有将近一半的资本项目交易已基本不受限制或有较少限制，有四成多交易项目受较多限制，严格管制的项目仅有一成多。就吸收外商直接投资而言，我们的开放程度甚至高于一些发达国家。目前，我国已经初步形成了跨境资本双向流动的格局，利用外资的渠道日益多元化。但现阶段我们对跨境资本流动仍实行一定的限制，特别是严格控制短期资本的流入和证券类的资本交易。我国目前的资本项目管理手段主要包括交易审批、数量和规模控制等，外汇管理部门根据交易类型的不同，实施不同的管理政策。
今后，实现人民币资本项目可兑换的总体思路是，从我国的实际出发，借鉴国际经验，以放松资本项目交易限制、引入和培育资本市场工具为主线， 在风险可控的前提下，依照循序渐进、统筹规划、先易后难、留有余地的原则，分阶段、有选择地逐步推出资本项目开放措施。在顺序方面应是先放松流入、后放松流出；先放开长期资本流动，后放开短期资本流动；先放开对金融机构的管制，后放开对非金融机构和居民个人的管制；先放开有真实背景的交易，后放开无真实背景的交易。有选择、分步骤地放宽对跨境资本交易活动的限制，以有效地防范风险。比如，现在可以考虑允许移民合法财产和非居民境内继承遗产的转移。移民对外财产转移和非居民继承境内遗产是资本项目管理的两项基本内容。目前除允许移民可将其境内资产产生的收益购汇出或携带出境外，其他资本转移项目交易是严格限制的。为适应对外交往不断扩大的需要，满足个人财产对外资产转移的合理需求，在真实性基础上逐步放宽限制。另外，对跨国公司资金境外运作予以充分考虑，为便利外资跨国公司发挥集团化管理优势，盘活境内留存的外汇资金，提高资金使用效率，降低财务成本，我国应注重研究对外资跨国公司外汇资金跨境运作管理问题。
加大反洗钱力度，完善资本流动监测预警体系，加强对资本流入和流出的全过程监控，防范国际投机资本冲击。
第三，随着我国外汇储备规模的扩大，外汇储备管理也需要日益完善。
①国际金融市场变化加剧，要求我国适时调整储备结构。在世界经济经历最近一轮的周期性变化后，国际外汇市场、债券市场和股票市场均发生了较大的变化，储备管理机构需要根据市场变化， 调整其储备的货币结构和资产结构。随着市场变化的加剧，要确定储备最优货币结构和资产结构，制定合理准确的投资基准的难度将大大增加。
②由于全球经济处于低利率时代，对央行提高储备收益率提出了挑战。据基金组织的统计，2003 年年底全球外汇储备总规模高达3102 万亿美元， 比10 年前增长了近两倍。在当前全球金融市场处于低利率和低收益率水平下，央行在面临储备规模持续增长的同时，需要研究如何获取稳定的投资收益率。从近年来许多央行的做法来看，拉长储备资产投资期限、开拓储备投资渠道是提高储备收益水平的两种重要途径。2005 年以来，随着全球经济逐渐复苏，主要发达国家进入加息周期，各国央行还将面临着追求相对收益还是绝对收益的难题。
③随着储备规模增长到较高水平，储备投资管理模式要进行变革。由于近年来主要储备货币间汇率的剧烈波动，央行需调整投资管理模式，完善经营管理机制，以适应较大规模的储备管理，满足不同储备功能的需要。改革投资管理模式涉及到投资基准的构建与管理、会计方法选择等多方面、多层次的问题。而在完善储备管理体制方面，一些外汇储备充足的亚洲国家已经走在了这一变革的前列，如新加坡、韩国等。
④随着我国储备规模大幅增长，要充分考虑储备在我国预防金融危机中的作用。随着外汇储备规模增长到新的较高水平，以及金融深化对宏观金融风险管理要求的提高，外汇储备管理面临着用来作为干预外汇市场、维持银行体系稳定、作为货币政策实施的一个灵活运用工具，还是用来投资获取较高收益率的新问题。尤其是发展中国家1993 年底开始发展中国家的外汇储备规模首次略微超过发达国家，2003 年底已占到全球总规模的63 %。发展中国家的宏观金融风险往往较高，积聚较高的外汇储备能够承担和发挥较多的功能。但是，如何较好地协调和发挥这些功能性作用，是其外汇储备管理面临的新挑战。
第四，加强资金流入和结汇管理，防范短期资本流动冲击。
对所有合规入境的资金，在结汇环节都要加强真实需要的审核，进一步规范外汇资金与人民币之间的交易活动。加强经常项目与资本项目外汇管理工作的协调，健全资本项目数据统计监测体系，尽快建立对贸易融资和非居民存款项目的监测。认真落实外资银行外债管理、外商投资企业资本金结汇和外债登记管理的改革措施，规范资本流入，严控资本项目结汇行为。
第五，加快外汇市场发展，完善人民币汇率形成机制。
研究扩大银行结售汇周转头寸浮动区间， 适当增加银行制定挂牌价格权限的空间。推广远期结售汇业务，探索境内外币套期保值衍生工具的推出时机和方式。尝试引入做市商制度，丰富外汇市场功能。保持人民币汇率在均衡、合理水平上的基本稳定。
【作者简介】
杨松，辽宁大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
【注释】
[1]1944 年,45 个同盟国在美国布雷顿森林(Bretton woods) 召开会议商讨战后重建国际经济秩序问题,达成了《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银行协议》,形成国际货币金融领域的布雷顿森林体系。
[2]1976 年基金组织在牙买加会议上对基金协定进行了第二次修订,确定了浮动汇率合法化和黄金非货币化。此后的国际货币体系被称为牙买加协定体系。
[3]1992 年,基金协定进行了第三次修订,调整了份额和个别条文,被称为《1992 年基金协定》。
[4]具体分析见杨松:《国际货币基金协定责任制度论》,载于《法学研究》2000 年3 期,第127 页- 136 页。also see : J . Gold , Interpretation : The IMF & t he International Law. Kluwer L. Pub , 1996. P46.
[5]注释:当时美国的份额为36 % ,英国为17 %。
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