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核心提示：本案还有一个问题，也就是医疗机构在本案中的作用。被偷走，医疗机构能够看做是无意识的工具吗？如果医疗机构有责任，应该承担什么样的责任？是否需要为侵权人寻找肾源？是否应该承担刑事责任？等等等等，这些问题，都摆在我们面前！
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案例：看到《激辩“肾脏被偷”能否主张返还》中的案例，男子应聘，老板骗至医院，将其肾偷走。
法律问题：被害人是否有权利要求将其肾脏移植回来？应该适用民事上那种责任方式？
网上引发讨论后，反对意见较多，主要是法官。赞同意见的也很多，其中有程啸、尹飞两位老师，他们是王利明老师的得意学生，现在分别任教于清华大学和中央财经大学法学院。二人观点高度一致，支持被害人取回肾脏的请求。同时二人提出一个新法律术语，“人格权请求权的返还请求权”，这个术语比较有新意。
争议焦点：学理问题是人格权的请求权可以不可以存在返还请求权？侵权人承担民事责任的方式应该是什么？如何执行，在技术层面如何操作？
以上信息来源于朱祖飞的博文。
本人观点：
如果被害人不能要求取回，那么试想一个人的安全性还能不能得到保障。一个人的器官，可以被非法取走，而且不能要求返还，这是一个颠覆伦理道德的绝对命题，也是一个司法逃避主义的最恶劣的表现。当前，我们的司法环境为什么这么差，原因就是司法界表现出了极大地逃避主义，导致恶人可以浑水摸鱼。生活在一个维权成本实在是太高，而违法成本又实在是太低的国度，真是让人活的很难堪！正常的司法环境应该是维权人，不应该有任何成本，维权的任何成本都应该转负到违法人的身上。而我们国家恰恰相反，维护自身的权利，需要大量的成本。而违法者，却很少的付出代价。所以，现在的社会是恶人横着走！碰瓷的、讹人的，到处都是。
在请求权这个问题上，是没有法律问题的，因为我们国家对被侵权人的请求权的规定并不细，规定细的是侵权责任和责任方式。在这里，请求权的问题是理论问题，在理论问题上，我认为没有什么障碍。在责任的认定问题，是法律问题，这是问题的关键所在，尤其是责任方式。
基于这样的观点，“人格权请求权的返还请求权”，在诉讼中是不能得到支持的。因为我们国家的法律根本没有规定这样的侵权责任方式，只规定了返还财产。而财产或者说物，在我国的民事法律和理论中，人体及其器官，不属于财产。这样就导致，返还财产的法律规定，不能适用本案。当然这样的法律规定或者说法律的拟制是多么的荒唐，但是基于这样的实在法的背景，是我们无法回避的现实。也就是说，这一诉求，具有现实的法律障碍，无法得到法律的保护。
本人认为，恢复原状的请求和消除影响的请求是可行的。被害人的肾脏，被人非法摘除，而且可以恢复原状，为什么不能恢复原状呢？因此，基于恢复原状的诉求，要求将被害人自己的肾脏恢复功能，复位在自己的身体上，这是完全可行的。这便在法律上找到相应的责任方式，法律并没有规定，恢复原状仅适用物权侵权的责任方式，不适用人格权侵权的责任方式。还有就是消除影响这种责任方式，观点基本同上。一个人没了肾脏，一定影响自己的健康，就是不影响健康，也会影响心理。所以，最好的消除影响的方式就是将人家自己的肾脏取回来，继续发挥它的功能，这应该说也没有什么学理上的障碍和法律上的障碍。
至于以“汉德法官”为代表的学术型法官们的观点：“如被害人的肾已经完成移植给第三人，则成为第三人身体之一部分，不属于《物权法》所称的‘物’，不能适用‘返还原物’，只能请求损害赔偿”。摘自：《激辩“肾脏被偷”能否主张返还》。
我是反对这样的观点的的，我认为这个观点是不妥的。器官在当前是存在被当作法律上的物的法律障碍，但是器官是身体，或者说身体的一部分，这是没有疑问的。不适用物权法，适用侵权责任法呀。而每一个人自己身体的每一部分都属于自己，不应该属于他人，这是毫无疑问的。也就是说，任何人格权，都是属于权利主体的。这里面还有一个问题，作为器官，转移至他人身体，法律应该如何调整？如何认定？这是法律的空白，从司法实践来看，是保护民事上的真实意思表示的器官的转移。由于法律和现实的严重冲突，导致法律文件的遣词变得非常滑稽。明明是买卖器官，非说是捐献。捐献的定义是什么？是赠与吗？如果是，那么他的标的又是什么？还是有冲突，对不对？当然买卖器官虽然从法律的角度看是违法，但是司法是承认这种现实的。移植后，卖肾的要想确定卖肾行为无效，那是不可能的。既然是违法的，无效了怎么办？没有救济措施？所以说，法律规定不得买卖器官，这样的法律就像是一张废纸，没有人去遵守它的。大多数人没有去买卖器官，主要是珍重自己的身体。而到了现在，骗来的肾，你法律也没办法制裁了，这可谓法律的悲哀。
司法实践认可这种行为，在民事法律理论上，应该有根据。我认为，这种认可的唯一的根据，只有人身权的部分的合意变更了。也就是说，在意思自治的前提下，人身权让与合同是成立的。比如强奸和通奸，不同在哪里，在于意思自治，在于妇女同意。而这里的同意意味着什么？在我看来是人身权的让与，将器官及性行为的专有权利，让与性伙伴。
而本案，被害人并不是自愿的让与肾脏，这样就不能认为，那个被移植到别人身体的肾脏，已经属于别人，被害人已经让与了他。从理论上，它还是属于被害人，因为法律首先尊重自然地根据。只是被害人不能控制自己这一部分人身权了，这就与把别人的东西或者钱，揣到自己的腰包里没有什么区别，只是使被害人失去了控制权，但被害人并没有丧失或者转移法律的有效拟制或者原始拟制。所以，认为被害人的肾脏已经移植到了另一个人的身上，另一个人已经产生了权利。我认为这样观点是不对的，是强盗式的逻辑。因为法律没有规定，这种情形，另一个人已经产生了人身权，也就是说法律没有拟制这种原始取得。而现在，被害人要求恢复控制或者消除影响，是完全合理的。我们认为控制和影响属于一种事实状态，也属于法律的一种状态，所以恢复控制的原来状态，和消除现在的不利的影响状态，都是可以说是说得过去的。
发展到这里，可以说，法院可以作出判决了，判决侵权人将被害人肾脏移植到被害人身体，以便恢复原状和消除影响。但问题又出来了，如何执行？我们知道，移植肾脏的人，都是肾脏功能不行了。换肾之后，实际上，他就没有自己的肾脏了。是不是把人家这个换来的肾脏移走，面临的必然是死亡？这个问题怎么解决？还有，接受肾脏的人是否有过错，没有过错怎么办？人身权适用不适用善意取得制度？如果适用，那么接受肾脏的人没有过错，那就善意取得，当然可以给与被害人经济补偿。如果不适用，那么该怎么办？要知道侵权以过错为前提，但是受益人终究取得了人身权，而这个取得是基于违法的前因，就不能认为该肾脏归受益人所有。很显然，不归其所有，人家就有权收回。是否构成行为人无过错损害他人民事权益？而知道后，不归还是否有过错？如果有过错，或者说就是侵权人受益，那么适用上面规定，很显然没有问题。但是，执行应该怎么办？当然，这里面还有刑事问题，取回后如何判刑？不能取回如何判刑？是否需要查封侵权人的全部财产，为侵权人寻找新肾脏，然后再将肾脏给被害人换回？侵权人一时找不到肾源，住所的确定性如何保障？如果被害人同意赔偿，赔偿金额如何确定？再不能取回期间，使用人家肾脏，这个使用费如何计算？问题很多，需要讨论，但是有一点，假如被害人执意要求取回，绝不都能简单的判决不能取回，因为这样判决是危险的；也绝不能不人道，至侵权人于死地，因为这样执行也是很危险的。
本案还有一个问题，也就是医疗机构在本案中的作用。被偷走，医疗机构能够看做是无意识的工具吗？如果医疗机构有责任，应该承担什么样的责任？是否需要为侵权人寻找肾源？是否应该承担刑事责任？等等等等，这些问题，都摆在我们面前！
【作者简介】
黄秩和，单位为内蒙古原法律师事务所。
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