2011年8月30日,全国人大常委会法制工作委员会公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明,并向社会公开征集意见。山东德衡律师事务所立即组织刑事业务律师围绕刑事诉讼中存在的问题,以及草案的内容进行多次研讨、分析,其间,栾少湖、毛洪涛律师还参加全国人大常委会法工委副主任郎胜等在青岛开展的立法调研活动,并提出意见和建议。经过不断的修订和完善,最终形成山东德衡律师事务所《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的修订意见》,该《意见》于9月30日公布并提交全国人大常委会法制工作委员会。
《意见》与司法理论界和实务界的意见存在一些共同之处,如建议取消对律师会见犯罪嫌疑人的限制、加强对证人出庭的保护等。此外,《意见》还新颖地提出应增加辩护人申请回避的权利;改变或平衡律师应当及时告知的义务;赋予犯罪嫌疑人、被告人的亲友及其所在单位代为委托辩护人的权利;技术侦查的启动应经省级公安、国家安全及检察机关批准;建立赃、证物统一保管、及时上交制度;以及赋予律师参与减刑、假释听证程序等建议。山东德衡律师事务所立足实践,旨在强化被告人合法权益以及律师权益的保障,有效的推动了《刑事诉讼法》立法的科学化、合理化,彰显了律师的社会责任和义务。
山东德衡律师事务所关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的具体修订意见如下。
第一编
一、在《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)中增加一条:
将现行《刑事诉讼法》第二十八条、二十九条中的“当事人及其法定代理人”修改为“当事人及其法定代理人、(增加)辩护人”。
修改理由:
刑事诉讼中,囿于当事人可能被羁押而无法充分掌握是否存在回避事由,且其对回避制度往往不了解,难以正确行使回避权利,因此建议赋予辩护人申请回避的权利。
二、在《草案》中增加一条:
将现行《刑事诉讼法》第三十二条修改为“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师;
(二)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。(删除“人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人”)
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。”
修改理由:
司法实践中,该条款往往被未在司法行政机关注册登记的“非正规法律服务工作者”所利用,破坏正常有序的刑事辩护制度,也给律师行业的管理带来困难,进而可能损害当事人的合法权益。
三、将《草案》第三条(现行《刑事诉讼法》第三十三条)修改为:
犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问(删去“后”字)或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。
(增加)犯罪嫌疑人、被告人被羁押的,其亲友及所在单位有权为其委托辩护人。委托两名以上辩护人的,辩护人均可履行辩护职责,但出庭辩护人的确定由犯罪嫌疑人、被告人决定。
辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人(增加)及其亲友、所在单位的委托后,可以(将“应当”修改为“可以”)及时告知办理案件的(增加)公安机关、司法机关。
修改理由:
1、“第一次讯问后”对时间的界定不清晰,易为法律的具体操作留下漏洞。此外,《律师法》第三十三条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”考虑到立法的协调一致性,建议删去“后”字。
2、司法实践中,大量的犯罪嫌疑人、被告人被羁押,无法正常委托辩护人,而办案机关对其委托律师的意思可能存在不转达或者不按犯罪嫌疑人、被告人的意思转达等情形,因此,有必要赋予其亲友及所在单位委托辩护人的权利。但犯罪嫌疑人、被告人的近亲属可能不存在或者无力委托辩护人,故有必要将代为委托辩护人的主体扩展为“其亲友及所在单位”。另外,实践中存在多个亲友同时委托律师的情况,在这种情况下应允许辩护人依法履行辩护职责,但最终出庭参与诉讼的辩护人应当由犯罪嫌疑人、被告人本人独立决定。
3、在我国现行的宪法制度中,公安机关属于行政机关的一部分,各级公安机关均接受政府的领导,属于国家行政权的一部分,并非国家司法机关的组成部分,因此,《草案》中的司法机关无法包括公安机关,建议修改为“公安机关、司法机关”。
4、辩护律师接受犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属或工作单位及相关社会组织委托后,是否要将受托情况通报办案司法机关与其他人士应尊重委托人的意愿并视案情与辩护工作的进展需要,是律师“可以”行使的权利,而非“应当”履行的义务。
四、将《草案》第四条(现行《刑事诉讼法》第三十四条)修改为:
犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
(第二、三款合并为一款)犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关、国家安全机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
修改理由:
1、立法语言应尽可能的准确、简练,《草案》的表述过于繁杂,建议将二、三款合并为一款。
2、危害国家安全犯罪由国家安全部门负责侦查,其同样负有告知犯罪嫌疑人诉讼权利、通知法律援助机构为犯罪嫌疑人指派辩护律师的义务。
五、将《草案》第七条拟定的第三十七条第二、三、四款修改为:
辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当(增加)当场及时安排会见。(删除“至迟不得超过四十八小时”)
辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人(增加)出示并核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件(删除“重大贿赂犯罪”)的共同犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。对于上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。
修改理由:
1、修改为对于律师会见应当当场及时安排。否则,司法实践中可能会执行出“不理想的版本”,最后变成不当场安排成为常态。特别是对四十八小时的规定,更可能给某些监管机关限制律师会见提供“借口”。
2、当前是否准许辩护人向犯罪嫌疑人、被告人出示证据材料存在较大的争议,甚至有些地方司法机关将律师向犯罪嫌疑人、被告人出示证据材料的行为视为违法行为。实际上,为了能够保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,使其能够对指控证据有较为全面、客观的了解,允许辩护人在审查起诉之日后向其出示案卷材料及其他相关证据并无不当。
3、从社会危害性上看,贿赂犯罪无法与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪相提并论,该类犯罪不应在立法中限制辩护律师的会见。其次,贿赂犯罪属于对合性犯罪,往往存在共同犯罪的嫌疑人,且“重大”的标准立法未明确界定,操作中极易被侦查机关滥用该项权力,因此,建议删除“重大贿赂犯罪”。
六、将《草案》第七条拟定的第三十八条修改为:
辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制等方式,获取与案件有关的所有材料(删除“本案所指控的犯罪事实的材料”)。
修改理由:
“所指控的犯罪事实的材料”文字表述实际上让审查起诉部门对于哪些案卷材料给律师、哪些不给律师有了决定权、选择权,即只有承办人认为是指控犯罪的材料才可以给律师。目前的法律要求侦查机关必须全面收集证据,包括有利于被告人的证据,显然无罪的、罪轻的证据有可能是不属于指控的犯罪事实的材料,如果允许审查起诉部门只向律师出示“指控的犯罪事实的材料”,不将向律师出示任何有利于被告人的材料将变成合法,无疑是与立法本意相违背,不利于辩护律师全面了解案情、开展辩护。
七、将《草案》第八条所增加的第三十九条修改为:
辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据,(增加)人民检察院、人民法院应当调取并核实。
修改理由:
《草案》原规定缺乏相应的法律责任,使条款缺乏可操作性,也使得辩护人虽然申请调取相关证据却难以产生相应的证据效果。司法实践中,部分人民检察院、人民法院对辩护人提出的申请不予答复或理会的例子不胜枚举,因此,为了增强法律的可操作性,应增加人民检察院、人民法院应当调取证据的规定。
八、将《草案》第九条所增加的第四十条修改为:
辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。(增加)公安机关、人民检察院发现上述情形的,也应当及时告知辩护人。
修改理由:
该条存在的问题是权利不平衡、义务不对等。单方面要求辩护人履行“应当及时告知”侦查机关的义务,而法定负有收集包括无罪证据义务的公安机关、人民检察院在收集到所列的三种证据时,也应当及时告知辩护人,才符合权利义务对等的原则。
九、删除《草案》第十条,同时删除刑事诉讼法第三十八条。
即删除“第三十八条 辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。”
修改理由:
当前律师执业过程中,辩护律师往往面临着巨大的执业风险,其中部分执业风险来自于个别司法人员的恶意报复,使得刑事辩护制度难以发挥其应有的制度功能,也影响我国在国际上的司法形象。辩护律师面临执业风险,很大程度上妨害被告人的辩护权,不利于从根本上实现刑事诉讼的立法目的。
十、将现行《刑事诉讼法》第四十条修改为:
公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。(增加)诉讼代理人享有查阅案卷的权利,有权就罪名适用、量刑情节等发表代理意见。
修改理由:
司法实践中,诉讼代理人在行使权利时往往受到司法机关的置疑,甚至有的司法机关不允许诉讼代理人查阅案卷材料、不允许被害人的代理人发表定罪、量刑意见,为妥善解决这一尴尬问题,建议增加上述规定。
十一、将《草案》第十一条所增加的第四十六条修改为:
律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。(删除)但是,律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时向司法机关通报。
修改理由:
《草案》第十一条的但书内容与刑诉法38条、刑法306条一样,涉嫌对律师的职业歧视。检举与举报危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身安全的犯罪是全体公民的基本义务。无论是谁,也无论是从工作中还是从其他任何渠道获悉此类信息,及时向司法机关举报、通报是包括公安人员、司法人员在内的公民之义不容辞的责任,没有必要就此在刑事诉讼法条文中专门对辩护人单独要求。
十二、将《草案》第十三条所增加的第四十八条修改为:
公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。(删除)但是,法律另有规定的除外。
修改理由:
该但书实际上是保留了要求犯罪嫌疑人、被告人自证清白的可能,是“有罪推定”的体现,严重违反了“无罪推定”的基本原则。
十三、将《草案》第十四条(现行《刑事诉讼法》第四十三条)修改为:
审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供、(增加)变相刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。
修改理由:
1、目前实践中大量存在变相刑讯逼供,如不允许休息、饮水、进食等非暴力方式,因此有必要在修改时对变相刑讯逼供予以禁止。
2、此条款的修改删除了“威胁、引诱、欺骗”这三种列举式的非法证据形式,而以“非法方法”一概而论。但这种修改结果有可能导致原本已经明确为非法证据的“引供、诱供、骗供”行为,倒退为不明确是否属于非法行为的状态。
十四、将《草案》第十五条(现行《刑事诉讼法》第四十五条)修改为:
行政机关在行政执法过程中收集的证据材料,经过(增加)公安机关、司法机关核实,(增加)并经当庭质证,(修改)可以作为定案依据。
修改理由:
1、公安机关属于行政机关,不属于司法机关,同时,公安机关在刑事诉讼中系侦查机关,其在侦查阶段调取证据有核实义务。因此,建议修改为“公安机关、司法机关”。另建议刑事诉讼法所有相关条款均应明确将公安机关区别于司法机关。
2、无论任何证据均需经过当庭质证,否则,不能作为定案依据。防止在立法上为绕过庭审质证留下“口子”,避免将未经开庭质证的证据作为认定案件事实的依据。
十五、将《草案》第十六条(现行《刑事诉讼法》第四十六条)修改为:
对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分,应当符合以下条件:
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实(增加)且系合法取得;
(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
修改理由:
为非法证据排除原则的落实提供充分的法律依据,且明确通过非法程序取得的证据与定罪、量刑的直接关系。
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