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    “用户生成内容”之版权保护考

    CNLAWWEB.NET   2019-03-01   信息来源:《知识产权》2019年第1期   作者:倪朱亮
    核心提示:本文从“用户生成内容”的概念界定入手,分析并非所有“用户生成内容”都属于版权法意义上的创作行为,进而展开版权法该如何保护并调整“用户生成内容”这一社会现象。

    “用户生成内容”(User-Generated-Content,以下简称UGC)[1]是近几年版权法学界较为关注的话题。之所以成为热门话题,是因为“用户创作内容”依托于新型技术而不断影响作品的使用与传播,进而引发版权法领域的诸多问题——这与始终绕不开的“技术发展与版权演进紧密相关”的规律相一致,[2]并且“用户生成内容”已经成为人们交流思想、塑造文化、社会生活的主要方式,它使人们置身于“全民参与文化”的创作浪潮之中。[3]从现有“用户生成内容”的学术文献来看,绝大多数研究聚焦于“用户生成内容”的性质[4]、合法性分析[5]、理论基础[6]以及围绕合理使用为中心的对策[7]等问题,但对“用户生成内容”的内涵与版权归属,以及如何促进而不是规制“用户生成内容”等问题少有涉及。鉴于概念界定是分析合法性、侵权判断和合理使用等重要问题的前提与基础,同时为避免出现大多数现有研究跳过“用户生成内容”是否为作品这一基础问题,直接默认“用户生成内容”属于版权法上的创作的做法,无法实现逻辑自洽。本文从“用户生成内容”的概念界定入手,分析并非所有“用户生成内容”都属于版权法意义上的创作行为,进而展开版权法该如何保护并调整“用户生成内容”这一社会现象。

    一、“用户生成内容”法律概念之界定

    在立法上,各国版权法对UGC这一现象并未予以明确界定。在学理上,UGC概念界定方式有两种:第一,直接下定义式,认为UGC主要指互联网用户在线创作、传播作品的行为,[8]或者,指由非专业从事作品创作的用户生成、以网络为主要传播媒介的作品。[9]第二,列举式定义则通常以UGC中最主要的重混(Remix)为例来阐述UGC。所谓重混乃指对已有的文字、音乐、美术等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为。[10]同样,尽管劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)教授在其书中并没有界定重混,但其认为重混创作属于版权法上的转换性行为。[11]那么,UGC究竟是版权法上的作品,还是创作作品的行为,亦或两者都不是呢?本文认为,两种界定方式并没有完全反映UGC的全部内容,应当从UGC内部构造角度,逐一分析UGC的构成,进而得出UGC的整体含义。

    在词组上,UGC是由user、generated与content构成。首先,本文认为在UGC语境下的user具有两层含义。其一,是指利用数字与互联网技术并具有一定程度网上成瘾性的用户;其二,是指不以此为职业谋生的业余者。有学者认为,将UGC中的user定性为业余者并不准确。人们习惯性地采用主体对比法,将UGC的参与者与专业制作流媒体的商业媒体或机构相比较,认为UGC中user在制作水平上应被定性为专业者的反面。但是实际上,UGC参与者与专业制作者之间并无明显界限,应当以“正式与非正式因素”标准(formal and informal elements)来区分UGC中参与者身份性质。[12]本文认为,UGC中user的界定应以是否以此为谋生手段为标准更为妥当。从媒体传播学的角度,“业余”与否的标准在于作品分享是否限于周围朋友和熟人的范畴,但是在UGC盛行的环境下,“业余”的典型标签却已消失,这些作品不再只是家庭范围内的消遣,他们的目标对象已变成熟人圈以外的人群——社会公众。[13]更重要的是,UGC的参与者并不靠以小成本甚至零成本制作出商业品质或接近商业品质的内容来谋生、营利。因此,在这一点上,他们仍是业余的。UGC平台为业余者提供了一个创新的场所,他们可以借此试水创作属于他们的想法或者能够完全表达出个人情感的内容,而传统媒体的素材,包括已发表的音乐作品、电影作品和美术作品等,都成为他们灵感的来源。在这样的环境中,UGC的内容已经不再被认为只是简单地从传统媒体衍生出来的产物,而是必须把它本身当作公开的、免费分享的结果并且能够被公众进行加工的对象。因此,UGC中的user乃是指借助互联网与数字技术参与网络活动且不以所制作内容为生的用户。

    其次,UGC语境下generated包含版权法意义上的创造行为与非创造行为。比如用户在生成内容时摘录了他人的作品,如果摘录的数量在他所生成的内容中所占的比重小,而且不涉及所引作品最核心部分,那么该生成行为极有可能属于合理使用范畴的创作行为。但是,如果将他人的作品予以大量摘抄,那么该行为可能不属于合理使用,而是一种复制行为。因此,将generated翻译成“创造”使之与created相对应并不妥当,缩小了generated的范围,尽管有些情形下generated的最终内容属于版权法所调整的创造性作品。[14]本文认为将generated的翻译为“生成”,除了体现具有版权法意义上的创造行为之外,还具有非创造行为与行为结果等含义。从生成行为本身而言,它不同于简单的上传或下载、也不同于一板一眼的复制行为,它是混合着复制、上传、下载以及创造等多种行为动作;从行为结果而言,它所强调的内容也正好体现在content上。尽管content经常与版权法语境下“作品”一词混用,但是content不同于“创造性作品或内容”(creative content)。如果将content等同于创造性作品,意味着用户生成的content都属于版权法上的作品,且满足独创性的要求。但这与实际情况不符,因为用户生成的结果既可以是创造性的(creative)也可以是非作品(not copyrightable),比如网络用户只是简单地将两首歌曲剪切混在一起,没有任何编排上的选择,由此生产的内容并不具有创造性。因此,将content翻译成内容而不是作品或者具有创造性的内容。综上所述,UGC应翻译为“用户生成内容”更为合适,它是指网络用户在网络平台上通过创造性或非创造性的行为生成相应的内容。

    二、“用户生成内容”版权之归属

    (一)“用户生产内容”独创性判定标准的审视

    通过第一部分的阐述,用户所生成的内容既可以是具有创造性的作品,也可以是非创造性内容。判断是否构成作品,核心要件是具有独创性并能以某种有形形式复制。在独创性判断标准上,版权法体系对作品的独创性要求不高,一般来讲普遍低于著作权法体系。早期英美法系版权法中判断“独创性”的标准被形象地称为“额头流汗”标准(sweat of the brow),该标准强调的是内容之所以被视为作品并非因为它体现了作者的智力创造,而是它具有价值并凝聚了独立和辛勤的劳动,哪怕是单纯的体力劳动或者非常简单的脑力劳动。[15]但是,“额头流汗标准”毕竟过于简单,且被认为不符合《伯尔尼公约》有关“智力创造”的要求、违反该公约的实质精神而备受批评。美国在后来的案件中逐渐形成了比“额头流汗标准”高,但依旧相对“低门槛”(low threshold)的判断标准。在经典的费斯特出版公司诉郊区电话服务公司(Feist Publications v. Rural Telephone)一案[16]中,法院认为尽管版权法未明确独创性的含义,但该案中费斯特公司出版的电话号码簿并不满足版权法所要求的“少量”(modicum)创造性标准。尽管如此,美国其他法院在审理其他案件中还是逐渐采纳了“最低限度标准”(minimis amount)。这与著作权法体系相似。按照德国著作权法上的学说与判例,作品必须具备一定的创造水准来超越那些人人可以制作的、普通的东西,甚至规定必须达到某种最低的创作水准——“小硬币标准”。它强调独创性不是指主观方面,而是客观方面(从外部看起来)的独创性。[17]“最低限度标准”或“小硬币标准”,对于保护版权人免受来自竞争对手的剽窃之伤害来说已经足够。但是,在提供长期的著作权保护以及在可能存在的文化上的资助措施方面,这种标准并没有为那些更具有工业化生产性质之成果的作者带来多少好处。[18]随着数字与互联网技术的发展,公众的网络创作行为随处可见且能轻易实现。人们开始思考“全民参与创作”的时代,独创性标准是否需要重新调整。尽管独创性判定标准从“额头流汗标准”转向“最低限度标准”或“小硬币标准”,但是,这并不代表“额头流汗标准”被完全摒弃,该标准甚至还在一些案件中发挥重要作用。[19]当网络用户在网络留言评价而主张版权时,“额头流汗标准”似乎比“最低限度”标准更适合适用于网络版权纠纷的解决,因为新技术(包括UGC在内)使得创作本身比“额头流汗”来得更加简单、容易。

    本文所持的观点在北京互联网法院成立以来的第一个案件中得到体现。在北京微播视界科技有限公司诉百度在线网络科技(北京)有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一案中,法院在判断抖音上“我想对你说”的短视频是否构成类电影作品时指出,“关于短视频”独创性“的认定标准,在形成和发展过程中始终与所处的社会环境、行业特点相联系……自2016年起,大批移动短视频应用密集问世,短视频内容创业者呈爆发式增长,短视频行业迎来快速发展期。短视频融合了文字、图片、语音和视频等内容,直观、立体地满足用户的多元化的表达和沟通需求。在此背景下,司法审判应持审慎积极的态度,妥善运用创作性裁量标准,以利于新兴产业发展壮大。因此,判断短视频是否符合创作性要求时,对于创作高度不宜苛求,只要能体现出制作者的个性化表达,即可认定其有创作性。”尽管法院对短视频独创性的判断标准提出了指导意见,但终究还是困在何为“个性化表达”的哲学难题。

    (二)“用户生成内容”版权归属类型化分析

    用户所生成的内容要求构成作品时,便需要明确作品的版权归属,而版权的归属会因作品类型不同而不同。“版权属于谁”是讨论后续“用户生成内容”是否构成侵权的前提条件,它有助于解决被使用作品的版权人向谁主张权利,以及涉及“用户生成内容”属于合理使用情形下作品的版权行使与流转等问题。从行为模式上,“用户生成内容”有两种典型模式:一种是多人合作的“维基百科式”,主要行为特征是网络用户自发在某一内容上不断地编辑生成新作品。“维基百科”作为“用户生成内容”的典型例子,是由大量用户持续不断在原有基础上添加、修改而成,这与“维基百科”所倡导的“自由内容、自由编辑”理念有关。另一种是“重混创作式”,它是指从大量作品中摘录、合成而创作出的新作品。这两种模式所创作的作品与版权法中的合作作品、汇编作品和演绎作品等之间具有一定相似性,但又无法完全落入其中一种作品类型。

    其一,“用户生成内容”不完全属于合作作品。尽管我国《著作权法》第13条规定,两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参与创作的人,不能成为合作作者,但是对于“合作创作”的判定标准并无规定。《美国联邦知识产权法典》(2015-2016)第17条规定,合作作品是由两人或两人以上基于同一意图贡献各自创作从而形成不可分割、融为一体的作品。[20]基于上述定义,合作作品必须满足三个要件,即共同创作作品的意图、贡献各自独立的内容、形成不可分割的作品。[21]“共谋创作”强调的是合作建立在就共同的任务达成一致以及隶属于某个共同思想指导的基础之上。至于合作参与者之间是否完全知晓互相创作内容、彼此创作份额是否相同,在法律上并无要求。尽管版权法在判定版权归属时并不以任何法律行为方面的约定或意思表示为必要条件,但是,创作上的合作需要各方参与者达成一致才能进行。在“贡献各自独立的内容”上,要求合作者要真实提供具有独创性的创作与实际表达形式的参与,而不是仅提供某种思想或者指明某种最初的思路。所贡献的各自独立内容也成为合作作品不可分割的一部分。基于对合作作品的分析,本文认为“用户生成内容”并不完全符合合作作品之要求。以维基百科为例,尽管由用户生成的“维基百科”在创作主体数量上满足合作作品的要求,并且前后用户均是为了完善百科内容而进行独立创作,但是用户之间并不存在合作作者之间的创作合意,后来用户可以添加、更改或删除前用户所生成的内容。这意味着在前用户在维基百科的创作并不是将来内容所不可分割的部分。由此可见,维基百科式的“用户生成内容”不属于合作作品范畴。

    其二,“用户生成内容”不完全属于汇编作品和演绎作品。我国《著作权法》第14条规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。基于该条内容,汇编作品涉及若干作品、片段或数据等素材,其独创性体现在对这些素材的选择或素材之间关联性的编排上。以重混行为为例,重混行为是“用户生成内容”的方式之一,它是指对已有文字、音乐、录像和美术等作品进行截取、合成而生成的内容。重混行为不一定都属于版权法上的创作,而在此所要讨论的乃是构成创作的重混行为。由于重混创作中涉及已有作品或片段的选择,并且围绕某种旋律或主题再次编排而生成的内容,属于汇编作品。比如抖音和快手等短视频平台上大量存在的“鬼畜”视频,其创作方式便是从已有的影视作品中筛选片段并合成,形成区别于原作品内容所要表达的作品。在此层面,这种形式的重混创作又属于演绎行为。而对于维基百科而言,并不属于汇编作品或演绎作品。依上所述,维基百科秉持“自由内容、自由编辑”的理念,使用户所生成的内容与版权作品相比较,不具有稳定性。维基百科的生命力在于不断更新与完善的内容,而不管是汇编作品还是演绎作品,从作品创作完成之日起,一个作品便已完成,后续的再编辑或演绎属于版权法上的再次创作行为,形成的是一个新作品。因此,“用户生成内容”又不完全属于汇编作品或演绎作品。

    三、“用户生成内容”对版权许可制度的挑战

    版权制度的创设初衷并不是处理版权人与一般公众之间的关系,而是主要用于处理版权人、出版者、生产者和发行者之间进行作品流转与传播等问题。[22]基于此逻辑,版权许可制度被视为可以解决所有版权授权问题,因为这些版权购买者有足够的谈判实力以及那些艺术家们也能轻而易举地与版权人进行协商而取得版权许可。然而,传统的版权许可制度在面对以公众为版权作品使用主体的“用户生成内容”行为时,却遭遇前所未有的困境。

    (一)“用户生成内容”被视为公众“参与文化”的方式

    受版权法保护的作品具有公共产品的非排他性属性,但不是公共产品。保罗·萨缪尔森在定义公共产品时,将公共产品与外部性紧密联系在一起,认为公共产品是正外部性的极端情况,是将商品的效用扩展于他人的成本为零,并且无法排除他人参与共享。[23]公共产品的极强正外部性,必然伴随着搭便车行为。由于搭便车效应的存在,公共产品不可能由私人企业或个人提供,只能由政府来提供,因为由私人提供产品势必导致供应不足。为改变私人供应存在的弊端,需要改变针对私人供应的激励措施,将正外部性的效应予以内化。“外部性的内部化”的主要手段是赋予财产权。正如德姆塞茨所言,新产权的出现是对互动的人们调整新的“收益—成本”的可能性的愿望作出的反应。[24]对于作品亦是如此,为减少作品公共产品属性带来的正外部性影响,对创作作品的人赋予一定程度的垄断性权利,以激励将来的持续创作。

    因此,在新制度经济学看来,社会若要获得更多的作品,授予一定程度的版权是一种可行的手段。版权的经济激励通过版权的可执行与版权许可予以实现。在私法领域,许可是一种在不转让所有权的情况下让渡财产中的权利,[25]是财产交易的一种常见样态。许可能够涉及所有种类的财产交易,在知识产权领域亦是如此。版权许可又称为“版权授权使用”,是指版权人采用合同形式授权他人以一定方式使用其作品并获取报酬的一种法律制度。基于版权的私权属性,版权人有权决定是否许可以及如何许可他人使用其作品。鉴于此,他人使用受版权法保护的作品之前应取得版权人许可。然而,在“用户生成内容”中适用版权许可制度却极为困难,其缘由包括主观和客观两方面。在客观方面:其一,高昂的许可成本让人却步。在传统环境下,通过版权人直接许可的成本是可预知或可控的,许可易于实现。但是在“用户生成内容”情形下,传统许可模式陷入难以实现的窘境。从版权人角度,要版权人执行与众多个人所订立的合同,其成本将非常高昂。[26]从用户角度,他们上传的大量内容处于作者与版权归属不明确之情形,这导致作品的使用者与传播者处于不确定的法律状态下。[27]即便想要取得许可,也没有充分的资料显示所利用作品的权利归属,并且也无法辨识所使用作品是否属于原始作品。强行要求用户遵循事先许可模式,极易出现为找寻版权人达成协议而支付的费用超过想方设法获得作品的价值。其二,用户处于弱势的谈判地位。即便是用户有机会与版权人协商许可事宜,除非有足够的经济对价,否则通常情况下不易获得许可。因为对于版权人而言,除了关注许可所获得的经济利益外,他们还要关注作品的长期收益与影响力。在主观方面:一方面,社会公众认为“文化再利用”(recycling of old culture)是根深蒂固的传统。人们习惯性地认为,作者在其作品公开发表并供大众消费后,默许他人“合理且习惯性地”使用其版权作品,而数字与互联网技术的普及仅使用户利用已有文化作品进行再创作变得方便和低成本而已。另一方面,用户无版权激励的意识与需求。对于绝大多数用户而言,创作的首要目的不是获取版权,而是一种表达的方式与获得自身满足感的路径。版权与表达之间的冲突是历史性的,它贯穿于版权发展的整个过程。人类渴望言说、创作、简述,有时不期望获得经济上的回报,而只是为了表达而表达,这一点并不新鲜。在没有免费下载的前网络时代,由于同样的表达愿望、与他人交流的愿望促使了广播的产生,但从没有人听说要获得回报的话。[28]数字与互联网技术为社会公众提供的全新表达渠道,冲击着版权的控制领域。如果说,在传统环境下,版权与表达之争因复制与传播技术自身的物理局限而主要发生在版权人之间的话,那么,数字与互联网技术的兴起则急剧地改变了作品普通消费者与作品文本以及版权人之间的原初权利关系,从而使得作品普通消费者试图通过强调信息与文化产品的公共资源性质来维护其表达的主张,与版权人试图通过扩张及强化版权体系来维护其作者身份与表达私有化的努力所形成的冲突,成为可能影响社会公众文化实践的重要议题。[29]但并非在历史上每个时期表达都可以私有化。相反,表达能否进入私权领域取决于一定的社会和法律习惯,取决于各方力量的对比与当时的社会结构。[30]纵观眼下,“用户生成内容”的表达俨然成为一种新的生活习惯。即使在传统环境下,创作也可以超脱经济激励,仅关注于自身的满足感。以亚当·斯密创作《国富论》为例,在创作《国富论》期间,他自称“孤独的哲学家”,尽管他看起来是一个容易交往的人。他从自己的事业中获得乐趣,并能够在无需外部激励的情况下独自出色地创作。有一种观点认为,在过去的两百年中,经济学仅仅是做了些“梳理工作”,在此期间,经济学家们只是对《国富论》的分析工作进行一些补充、更正和提炼而已。[31]

    (二)网络平台的版权责任分析

    版权许可制度在网络用户中遭遇困境时,版权人常用的办法是寻找与网络用户使用版权作品不是获取版权有关的网站或平台,要求他们对发生在他们所控制的平台上未经许可使用作品的行为予以赔偿。那么,这样做是否合理?网络平台是否应当替代用户承担相应的版权侵权责任?在用户所生成内容构成作品且未将有关版权转让给网络平台时,两者之间又是什么关系?

    用户能够生成相应内容并在平台上分享的渠道有两种:一种是直接在网站上注册登记,并以所注册的账号生成并分享;另一种是通过下载网络平台的应用软件(APP),通过移动客户端注册相应账号并生成、分享内容。无论何种方式,用户在注册时均会遇到包含知识产权格式条款的“用户注册协议”对话框。该对话框要求用户必须点击“同意”选项以表示满足条件且接受协议;否则无法继续安装软件。这种“要么接受,要么离开”(all-or-nothing choice)的情形,在数字网络时代极为普遍。本文以“快手”为例:

    “快手”用户注册协议中涉及著作权条款的内容:您在使用快手公司相关服务时发表/上传的文字、图片、视频、音频以及直播表演等属于您原创的信息或已获合法授权的内容,您在快手平台上传、发布的任何内容的知识产权归属用户或原始著作权人所有;基于部分产品功能的特性,您通过快手公司上传的音频可供用户发布快手短视频时使用。

    即言之,任何用户应当保证在快手上上传的内容版权归属于用户所有或原始版权人已授权,否则不得上传或应被删除。同时,要求通过平台上传的内容还可以被其他用户使用。需要注意的是,即便是在绝大多数用户在注册时并不会注意到版权转让有关条款的情况下,平台并未在“用户注册协议”中要求以准许用户进入、使用平台以换取用户所生成内容的版权或者要求用户许可平台使用作品,而是直接要求用户授权平台其他用户将来的使用。从版权许可主体身份而言,平台并不属于任何一方。那么,平台为何不直接从用户那里直接受让版权?本文认为有两方面原因:第一,从保护版权角度,用户注册协议与传统作品许可使用一致,有利于保护版权人的利益。同时,软件服务提供者(即平台)基于用户注册协议上的知识产权声明,极易受到“避风港规则”的保护。第二,平台服务商与作品版权人签订的协议免责模式要求平台建立一个侵权作品过滤机制,以达到事先预防侵权的效果。如果平台受让用户可能涉及侵权作品的版权,那么对于平台主观免责便极为不利。[32]因此,在有合理理由规避因用户利用作品导致的侵权风险,同时可凭借平台技术准入要求间接换取对用户作品的再利用的情况下,网络平台自然不愿意分担用户的版权责任。

    四、替代性方案

    (一)被动性的合理使用

    既然传统版权许可制度无法适应“用户生成内容”对版权作品的需求,那么将“用户生成内容”有条件地归入合理使用范畴从而避免因版权许可带来的弊端,是学界所普遍支持的路径。纵观世界立法,合理使用的判断标准有两种模式。一种是以美国为代表的“四要素判定法”;另一种是以《伯尔尼公约》为代表的“三步检验法”,该模式通过详细列举合理使用情形,意图使人们更加容易、准确地预测某种使用行为的性质与结果。我国著作权法及司法解释中有关合理使用的规定便是源自以《伯尔尼公约》为蓝本的《TRIPS协议》中有关“三步检验法”之规定,但适用过程中由于尚未形成司法共识,判决结果甚至大相径庭,影响了司法的权威。[33]对此,多数学者建议我国借鉴美国合理使用制度,或者在修改美国制度中具体某些要素下予以借鉴。那么,美国的合理使用制度能否满足“用户生成内容”对受版权法保护作品的需求呢?

    根据《美国版权法》第107条的规定,在判断使用受版权保护作品的行为是否属于合理使用时应当考虑以下因素:(1)该使用的目的与性质,包括该使用是否具有商业性质,或者为了非营利性的教学目的;(2)受版权法保护作品的性质;(3)所使用作品的整体数量与所使用部分的质与量相比较情况;(4)该使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。尽管《美国版权法》列举了四要素,但是对于合理使用条款的整体适用性并没有直接给出所谓的明线规则(bright-line rules),而是把权力交给法院,允许法院在个案中裁定某一特殊行为是否属于合理使用范畴。[34]面对这种情形,美国学者认为合理使用“具有极强的迷惑性”,并且基于合理使用条款来寻求版权许可是相当冒险和不确定的。[35]美国汉德法官甚至将合理使用制度描述为整个版权法中“最难使用的”“最麻烦的问题”。[36]对于“用户生成内容”的参与者而言,合理使用制度本身也在“为难”他们。首先,从性质上,合理使用是版权侵权抗辩的手段,而不是一种积极权利。根据《美国参议院报告》,起草者顶住来自特殊利益群体的压力制定合理使用制度,但是却把该条设计成一个要求个案分析的抗辩权利。[37]版权人主张用户侵权时,用户通常以合理使用为由主张不侵权抗辩。然而,该主张的举证责任由用户承担,这对于学法律的专业人士来说都极为困难的问题,一般民众自然无法承受合理使用释明之重。其次,从适用性上,合理使用因概念与适用因素的不确定性导致法律适用上的不可期待性,用户无法基于有关具体条款预判行为的合法性或可苛责性。根据《美国众议院报告》所述,尽管法官们一直在反复思考着合理使用,也经常据其作出判决,但是对这一概念的真正定义却始终没有出现过。每一个涉及这个问题的案件的裁决,都必须在基于个案本身的事实上才能作出。[38]对于用户来说,究竟是合理使用还是侵权行为,最为直观的标准是所使用作品的数量与质量。但是,根据“所使用作品的整体数量与所使用部分的质与量相比较情况”要素,用户其实无法准确掌握这个度,即在未经许可情况下究竟使用多少数量的文字或段落能构成合理使用。与此同时,他们又不能因为所使用的内容仅构成版权作品中的非实质性部分,就因此而免责。正如汉德法官所言,剽窃者不能通过证明其作品中有哪些部分是非剽窃内容而获得免责。[39]第三,非营利性并非“用户生成内容”免责的“尚方宝剑”。根据合理使用判定要素“使用的性质与目的”的要求,公众经常习惯性地认知“所有教育性的和非商业性的使用”都属于合理使用的范畴。鉴于“用户生成内容”是受社会公众喜爱的作品创作方式,鼓励此种创作有利于促进社会科技、文化的发展,有学者提出以“用户生成内容”营利与否为标准的方案:将符合合理使用判断标准的滑稽模仿行为及业余作者非营利性创作重混作品而使用在先作品的行为纳入合理使用情形中;对于职业作者为创作重混作品而使用在先作品的行为,应通过法定许可使用等方式予以规制。[40]然而,该方案本质上并未解决“用户生成内容”与合理使用之间的关系,而是从行为人是否营利的角度予以划分,这与美国版权法的合理使用中“作品使用的性质与目的”的含义相差甚远。营利性与否只是考察使用性质与目的的一个方面,并且营利与否主要区分的不是使用者是否完全以赚钱为动机,而是使用者是否能不支付常规价格而从版权作品的利用中获利。[41]为解决合理使用制度过于模糊的问题,美国法院引入“转换性使用”概念。转换性使用在于判断新作品是否只是以取代原作品为创作目的,还是通过使用新的表达、含义或信息而改变了最初的表达、增加了新东西,[42]从而试图避免判断合理使用时拘泥于判断使用原作品的质与量,以及不再以“非商业性”作为使用行为的合法前提。针对转换性使用的优势,我国学者认为,转换性使用使得“用户生成内容”行为的合法性得以通过合理使用认定,作为著作权例外,既因无需事先许可协议而避免全民众创面临的交易成本困境,也摆脱商业/非商业性判定标准的束缚而释放了“用户生成内容”传播效率。[43]然而,与合理使用制度一样,转换性使用的判定同样存在不稳定性,对于是否具有转换性以及转换性程度大小存在不确定性。更为重要的是,转换性使用标准仅解决“用户生成内容”中创造性行为使用作品的合法性问题,那些非创造性的生成行为又该如何解决作品许可的困境?

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