执行异议之诉的处理框架、审理阶段及可变因素（二）

目录

一、引语

二、执行异议之诉中的主要矛盾与解决策略

三、具体的解决思路

四、权利救济途径与权利保护

五、权利位阶与执行异议之诉

六、执行异议之诉案件的两个审理阶段

七、权利效力位阶确定执行异议之诉权利对抗基本框架

八、案外人执行异议之诉中优先权

九、案外人执行异议之诉中的“不完全权利”

十、执行异议之诉中的特殊债权

十一、案外人执行异议之诉中的几个变量因素

十二、结语

五、权利位阶与执行异议之诉

本节指涉执行异议之诉类案件，系以一个独立物为执行标的物作为讨论模型。因多个权利共同指向同一执行标的物，形成支配力之竞合产生争议遂形成此类诉讼，其审查关键系案外人对执行标的享有的权利能否排除，依据生效裁判确定权利产生的执行行为。[1]换言之，在权利面向上要具体比较两项权利孰具有优先性，也即针对执行标的物，案外人的权利能否对抗申请执行人的权利(起始系执行债务人对标的物的权利)的比较问题。若将权利限缩于客观意义上的私法授予人的，旨在满足其利益的意思力之私权利[2]。需要考虑两个方面。正向上要考察权利内容，案外人据以排除执行行为是为了满足其享有的权利上之利益，而各类权利保护是何种利益要根据权利的内容来确定;反向上要关注权利对应的义务范围，案外人要排除申请执行人之执行主张，该权利行使范围扩大的程度即为他人自由范围缩小的程度，这就涉及了他人的义务范围，是指申请执行人(基于执行依据对执行债务人之权利)对案外人权利不能染指的界限。

结合正反两个方向执行异议之诉要有理由，要解决案外人对执行标的物享有“排除处分的权利”，并且申请执行人不能引证更优先的权利。[3]表面来看是案外人与申请执行人执行间权利之比较，因执行债务人对该执行标的物享有权利，进而该标的物成为其责任财产，才是申请执行人主张依据生效判决采取执行行为关键所在，应关注的是案外人与执行债务人就执行标的物享有之权利比较。

六、执行异议之诉案件的两个审理阶段

在明确审理对象后，可将前述谈及的正向与反向考虑，在具体案件处理上再切割为以下两个阶段。

第一阶段，审查案外人与执行债务人就执行标的享有之权利能否并存。若执行标的为不动产，其上存在属于申请执行人与案外人的两个物权，尽管两权利主体之间各自发生一定的权利义务，但两者可和平共存，即为能够并存。[4]像所有权与利用他人不动产以提高自己不动产效益的地役权;又像实现标的物使用价值的是用益物权，与掌握标的物交换价值的标的物权;再像抵押权与成立于抵押权设立之后租赁权，三组权利分别是对物权作垂直、水平、时间轴线上分割。[5]属于一般情况内容上都是可以并存的权利，不存在权利谁吃掉谁的问题，[6]也意味着要解决的不是执行异议之诉“排除执行行为”，但进入财产价值终局上分配阶段，可能因执行分配方案抑或为执行行为程序错误，产生执行分配方案异议之诉、执行行为异议。

第二阶段，若案外人与执行债务人就执行标的享有之权利不能并存，审查两者之间是谁吃掉谁的关系。重点考察的是两类权利对执行标的物是支配上的排他性，如权利人与执行标的具有广泛归属关系，就不能容忍他人对该执行标的的支配，就具有排他性。[7]再如，权利人与执行标的虽然是有限归属关系，但特定他人对该执行标的的支配内容，恰是前一归属关系需要排除的，像同一标的物上质权与留置权。

如上所述实体权利的争议，抑或处置上优先性，还是执行行为程序瑕疵，区分适用执行异议之诉、执行分配方案异议、执行行为异议不同的救济路径。还需重申的执行阶段对执行救济路径选择的影响，执行主要可分为查控、变价、分配三个阶段，总体而言，执行异议之诉注重排他性的支配，多出现于执行查控、变价阶段，但也有观点提出若是应归入未归入分配方案的案外人在执行分配阶段也可提出执行异议之诉(笔者认为系执行行为异议)。执行分配方案异议之诉侧重执行分配阶段，关注权利在变价款优先受偿序位。执行行为异议，除因法律漏洞原因对债务人异议之诉的扩张适用外，多处理执行行为本身之瑕疵，而非实体权利争议，[8]在查控、变价、分配三阶段多有出现。而点交在金钱债权执行中都为买受人的利益，多发生在执行债务人与买受人间，[9]不把它视为执行中独立阶段，且较少涉及执行异议之诉。

第一、第二阶段中都涉及权利间关系的考察，其中权利间优先劣后法律规定明确的，争议不大。如民法典物权编(征求意见稿)第121条规定，用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。若是依据所有权人的债权人申请，就标的物采取的执行行为，妨碍了用益物权人权利行使的，用益权人提出排除该执行行为的诉请，法院应予以支持。再如依据物权法第136条规定，案外人享有的“先设立的用益物权”可对抗依托于执行债务人“后设立的建设用地使用权”的执行行为，若有执行异议之诉发生也应做相同处理。

而就权利间关系法律未明确规定的，救济路径的选择、执行异议之诉审理就较为复杂了，需考虑法律对各项权利的体系安排，以及相关“可变性因素”等问题，这也是进入执行异议之诉审理讨论阶段，需探讨的重点问题。

七、权利效力位阶确定执行异议之诉权利对抗基本框架

执行异议之诉的诉讼标的是排除执行行为的异议权，经法院胜诉判决后有使执行行为对执行标的失去效力的结果。[10]整个审理还是针对执行标的物展开，因执行异议多发生于权利不能两立的状况下，考察重点是对执行标的物的支配强弱，支配力强的权利自可排除支配力弱的权利，救济程序本身要求就权利效力上的等级予以明确。就权利而言，主要包含支配力与对抗力两个要素，其中支配力的强弱又直接影响了权利对抗力，因此立足于后者来清晰权利效力位阶具有妥当性，[11]再通过权利效力位阶之界定来左右执行异议之诉案件处理的整体方向。具体分析如下：

首先，物权的效力强于债权。本文还是采取债权物权两分法，一般而言物权具有直接的支配效力和绝对的对抗效力，[12]债权是针对特定的义务人又是针对某个目的，且物权效力是对物的直接支配力，相反债权是以债务人的行为为媒介而间接的对物的支配，故物权相对于债权，效力更强。[13]因此通常情况下，案外人与执行债务人就同一标的物分别享有物权与债权，案外人可排除针对执行债务人对标的物进行的执行行为，但是案外人享有的物权属性不是排除而是体现在价值分配上，不必然产生排除执行的后果。第一种情况，甲是系争房产所有权人，乙与甲订立租赁合同获得该房产5年使用权对外经营，丙因其他债权获得乙清偿丙5万元债权的生效判决，法院依据丙申请执行系争房产。因该房产不能归类于乙的财产，甲以其为所有权人有权要求排除执行。[14]第二种情况，甲系建设用地使用权的抵押权人，该地块使用权人乙约定交付权利清洁的建设用地使用权给丙，丙支付了对价，但未办理登记手续。后丁依据其与丙纠纷中的胜诉生效判决，要求执行丙对乙“就该地块建设用地使用权”的到期债权。甲依据民诉法第501条第二款，主张无论是物权还是登记上，自己已经取得了乙无法对抗之效力，[15]提出执行异议之诉要求排除执行。因抵押权系执行标的变价款的优先受偿权，[16]虽然丁申请执行的系债权，但与甲之抵押权指向的都是同一建设用地使用权，在变价过程中可通过实现优先受偿来保障甲的权利，不宜采取执行异议之诉直接排除丁申请的执行行为。

其次，权利人对物的支配程度强弱不同，各类物权的追及力、优先权和对抗效力也强弱不同，物权内部大致等级是：用益物权、担保物权-所有权，前两项权利是所有权人通过赋予他人对其所有物的限制物权来限制自己的支配权。[17]如果申请执行人基于生效判决要求拍卖执行债务人(所有权人)名下标的物偿债，案外人以对标的物享有限制物权为由提起执行异议之诉。倾向性观点认为，在担保物权中要区分占有型担保或抵押型担保，前者因占有担保物系质权、留置权的存续要件，执行行为侵害上述权利人担保物的占有，故执行异议之诉应予支持。[18]后者因强制执行不影响其变价后优先受偿权实现，不能提起执行异议之诉。[19]本文认为，既然质权、留置权、抵押权的目的都是标的物价值中优先受偿地位，无论是查控执行行为还是变价、分配执行行为都不影响权利实现，并无必要区分占有型还是非占有型。至于因丧失占有导致质权、留置权消灭之考量，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称查扣冻规定)第13条关于“担保财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭”的规定，已解决此问题。由此，应聚焦于执行分配阶段的清偿序位、数额争议可通过执行异议分配之诉解决。若执行行为导致标的物价值受损，像一部拍卖导致价值贬低，也可依据民诉法第225条提起执行行为异议来救济。

至于用益物权包括总体使用被设定负担之物，以及赋予权利人对标的物个别使用和利益。[20]考虑到我国实行国有土地所有权，像海域使用权、采矿权和探矿权等四类准物权，以及建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权，与传统民法上的用益物权存在较大区别，具备了大多数所有权的权能，[21]可参照涉所有权的执行异议之诉处理。至于地役权，其本质是地役权人直接针对供役地享有地役权，不仅仅针对供役地人，针对任何人都可主张，有对世性。[22]此权利具有从属性随需役地转让而转让，不受所有权人变更之影响，自无提起执行异议之诉的必要。但是强制执行如害及其占有使用，有提起执行异议之诉的妥当性，如使得桥梁收归申请执行人排除通行，有提起执行异议之诉的必要。

另外就执行标的物分别成立用益物权与担保物权，一般情况内容并存没有冲突，特殊情况下也有冲突之可能。如执行标的上的用益物权不因拍卖而消灭，但该权利继存对在先的标的物权实现有影响的，拍卖前需除去再行拍卖，用益物权人受到损害，据此提起执行行为异议，法院应审查该用益物权是否影响在先权利之实现来确定执行行为是否错误。[23]亦有观点提出，该争议表面来看是执行行为不当，实质还是实体权利争议，标的物权人可据此提出执行异议之诉，而不是执行行为异议。[24]

再次，债务赋予债权人获得债务人的特定给付，其本身没有优先权，也不包含追及力，但可以对抗债务人，参与分配执行债务人的财产。[25]不过按照对人属性的强弱，可区分为标的为金钱的债权与标的为物的债权。前者对于已获执行依据并采取执行措施之债权，若另一债权获得执行依据，按采取执行措施之先后顺序受偿，后一债权并不能排除前一债权执行。[26]若存在债务人财产不能清偿所有债权的，后一债权人可通过执行分配、执行转破产程序实现自己的债权。后者因同一财产上同一性质上的债权是不能并存的，像同一房产的租赁权，一物二卖等，虽然实体法上规定了履行序位，在未获得生效判决情况下，作为债权也不能排除另一债权的执行。如果“法定应先予履行”获得生效判决确认，产生了金钱债权与非金钱债权的竞合问题。通说上将此“法定应先予履行”转换为“物权请求权”，承认基于物权请求权的执行优先于债权的执行，[27]如未予落实，损害了享有该权利的案外人的实体权利，执行异议复议规定第26条规定标的物查控前裁判确定的“案外人与被执行人之间租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷中”，案外人享有返还执行标的权利，且能够排除执行的，法院应支持该案外人提起的执行异议之诉。

若再拓宽一下视野，标的物被查控前合同被确定无效、解除、撤销的，因上述情况导致合同失效状态下[28]的恢复原状的请求权是否能对抗该执行行为呢?详言之，案外人主张恢复原状发生复原性的物权变动能否对抗执行?关键是这种复原性的物权变动时当然发生，还是依请求发生。如果是前者合同失效后，所有权视为自始没有转移，案外人拥有的物权返还请求权可对抗执行行为。[29]此观点虽然便利明快，但执行债务人毕竟因合同所有权一度转移，因丧失转移原因的复原，没有公示直接对抗执行是存疑的。失效的法律效果通说采取的是即便合同自始没有法律拘束力，如给付发生，权利变动并非当然无效，有回复权利变动的问题。[30]这里就产生了物权法第15条区分原则的适用，失效产生的物权变动也应区分原因与变动结果，失效产生了物权回归的原因。同时失效也使得本来的债之关系转换成合同之清算关系，两者保持了债的同一性，[31]该清算关系构成了物权回归变动的原因，应该是债权请求权而非物权请求权。[32]铃木禄弥教授对此就第三人对抗角度有更深邃的类型化分析，引人入胜，本文不就此再做展开。

最后，介于物权债权之间的中间状态之权利，效力等级高于债权低于物权。基于债务人对物的所有权而由其来负担债务，债务人可转移给该特定财产的承受人来除去负担，系物上所生债务。[33]我国研究较少，其随物权转移而转移给新的区分权利人，可见约束的温和性，不宜允许其权利人(全体业主)据此提起执行异议之诉。至于租赁权的准物权如何落实，或者再延伸至一些特别债权的范畴，来思考是否赋予其一种对抗执行的直接支配物的法律地位，将作特别论述。

上述权利之外，越出该框架的优先权制度、不完全权利与既有权利类型存在性质上差异，如何嵌入现有权利框架;登记、时间等外挂可变性要素对权利效力又有何影响等，也是司法实践中应予解决的问题。

八、案外人执行异议之诉中优先权

第七部分未谈及的我国制定法中已有出现的优先权，像破产法第113条规定的优先清偿破产费用和共益债务，第132条规定的破产法公布前的所欠职工的工资医疗、伤残补助、抚恤等费用，还有非常著名的工程价款优先受偿权等。上述优先权与我国债物两分体例下权利效力的基本框架有一定疏离，其源头还是法国民法典初设，日本民法典承继的先取特权。共益债务可归入针对债务人总财产的“一般优先权”，工程价款优先受偿权可归入针对特定不动产的“不动产的优先权”。[34]本节重点讨论工程价款优先受偿权、商品房消费者的优先权、离婚协议中所涉权利能否阻却执行行为的问题。

优先权系于权利的公示应为各法域之原则，[35]我国现行法却并未予以强调，甚为遗憾。合同法第286条立足于建筑工程款系农民工生活来源，工程款优先受偿权应优于标的物权与一般债权。杨与龄教授在解释类似的矿工工资优先权时指出，此为出卖劳力之报酬，出卖血汗之对价，在未受清偿前，沉淀于矿场之资产部分，必须特予保护，始足实现社会正义。[36]理由充分，深感赞同。

还应注意《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第2条中又指出，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，工程价款优先受偿权就不能对抗买受人。之后《关于<最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》[37]中，除定位商品房消费者的优先权序位在工程价款优先受偿权之前外，还强调立法目的是“保护个人消费者的居住权而设置”。其规范目的与工程款优先权并无二致，法政策上认为两者多属于自然人基本权利保障范畴，只是商品房消费者优先权更需优先保护。由此，将上述两者都归入优先权的范围具有妥当性，突破既有权利位阶突出其优先保护的地位，满足法之伦理性，并通过有说服力的方式表达出来，固然此与借助法律技术性原则得出的结论不同，但是出于基本权利保障亦是为法律规整指示方向的标准，有其固有的说服力，足以正当化法律性决定。[38]

可见，人之基本权利作为整个法律体系的成员资格之基础，也不再是某条孤立规范的功能，而是以一个国家共同体及其具体生活基础与形塑的本质要素。[39]对其保护也体现了法律的平等、合目的性，构成法律正义铁三角的两个支点，[40]那么对享有此类权利的案外人异议之诉主张是否应予支持，要具体到案件中审查该权利对权利人之影响，是否连结到生活中的基本需求，是否牵涉了对社会成员基本生活秩序的保证。这是法律的一个基本立场的问题，要体现审判权对秩序思维的合理适用。[41]

执行异议之诉中对商品房消费者优先权的保护，其另一个选择系执行异议复议规定第28条、第29条多有提及的“物权期待权”。但德国法上物权期待权是指一般的取得要件已经部分的实现，而且已经达到了十分确定的承担，如所有权的取得人已提出了登记申请，最后取得仅取决于登记。[42]而此处优先权并未达到“终将转换为所有权”的确定程度，[43]还不如将其视为基于民法伦理的确定之法定权利来把握，更为简洁明了。

离婚协议对于房屋所有权的约定能否对抗申请执行人可作上面问题的延续思考。与商品房消费者相同，离婚一方对房屋所有权的约定中，两者取得方式差异并非核心因素，关键都涉及基本居住权的考量，某些司法实践作相同处理也在情理之中。支配基本生活秩序要素性认定如何展开是处理此类纠纷的难题所在，[44]合法有效的书面协议、区域内无其他居住房产、对价等诸因素都是现实生活的一部分，裁判者处理时必须留意隐藏其后的，当事人追求的真实目的、当事人于协议考量时的利益状态以及危险负担，才能将诸因素的重要性落实到规整目的上，并予以适当评价。诚如王毓莹法官所言，对此类纠纷很难依据单一的因素确定固定的裁判标准，应结合个案实际、各方当事人享有的权利性质、权利取得的来源与时间等相关因素进行价值衡量，综合做出裁判。[45]

注释：

[1]参见[德]穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第421页。

[2][德]布洛克斯等著：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第260页。

[3][德]穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第415页。

[4]参见[日]铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第55页。

[5]谢在全著：《民法物权论(上)》，中国政法大学出版社2011年版，第13页-第14页。

[6]参见[日]田山辉明著：《物权法增订本》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第14页-第15页。

[7]参见[德]梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年，第20页。

[8]参见[2010]执监字第88号“关于东方资产公司西安办事处与西安市雁塔区农村信用社执行异议案的处理意见函”。

[9]特定物执行中的指不动产、动产执行中的交接程序，金钱债权执行中拍定物在拍定人与债务人之间的交接等。

[10]陈计男著：《强制执行法释论》，元照出版公司2012年版，第211页。

[11]参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社2009年版，第45页-第55页。

[12]参见[日]我妻荣著：《物权法总论》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第21页。

[13]参见[德]拉伦茨著：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第284页-第287页。

[14]房产的租赁权是否为执行标的本身系有争议的问题。

[15]这里到底是物权支配力产生，还是公示手段获得的排他性效力，值得进一步探讨。

[16]该纠纷的另一争议在于，民诉法第501条规定了对到期债权的执行，此处丙对该建设用地使用权的获得到底是债权，还是实际是用益物权的期待权(物权)，会导致能否适用第501条之争议。

[17][德]布洛可斯等著：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第376页。

[18]另一观点区分查控阶段与变价、分配阶段，前一阶段不损害担保物权人占有，执行异议之诉不予支持后两阶段质权、留置权有受侵害丧失之影响，执行异议之诉应予支持。

[19]赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第666页-第668页。

[20][德]沃尔夫著：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第413页。

[21]朱岩等著：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第363页-第364页。

[22]朱岩等著：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第505页。

[23]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第二款拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

[24]赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第675页。

[25]尹田著：《法国物权法》，法律出版社2009年版，第52页。

[26]民诉法第103条第二款、执行规定第88条第一款。

[27]谭秋桂著：《民事执行法学》，北京大学出版社2015年版，第276页。

[28]此三项制度的法律后果都可置于合同未缔约的状态这层意义上，无效与撤销的法律后果再合同法第58条是一并规定的，解除的恢复原状效果的履行，宏观上也体现了合同无效时的状态，故一并论述。

[29]日本川岛武宜教授的观点，引自[日]铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第175页。

[30]参见[德]施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第456页第494页。【德】梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2006年版，第398页、第399页。

[31]韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第682页。

[32]参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第80页。

[33]法国民法典第698条-第699条有类似规定，值得参考，一般债务不能通过转移财产来免除负担的，不同于担保物上追及力，它显然是一种债务。

[34][日]近江幸治著：《标的物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第34页。

[35]日本民法典第336条、第337条、第338条。

[36]参见杨与龄：“矿工工资优先问题”，载《法令月刊》第20卷，第6期。

[37][2005]执他字第16号。

[38]参见[德]拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第293页。

[39]参见[德]施密特著：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，中国法制出版社2012版，第108页-第109页。

[40][德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2011年版，第176页-第178页。

[41]唯有出于具体的秩序和国家作为利益共同体才能作出理念上的理解，要让社会成员自然产生对待现存或新兴生活秩序的合理期待，也是对法律秩序的合理期待。

[42]参见[德]拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第294页-第295页。

[43][日]铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第143页。

[44][德]吕特斯等著《德国民法总论》，于馨淼等译，法律出版社2017年版，第65页-第67页。

[45]王毓莹：“执行异议之诉中离婚协议对于房屋产权的约定能否对抗申请执行人”，载于微信公众号《法盏》。