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    论实际施工人的权利救济

    CNLAWWEB.NET   2019-01-20   信息来源:《中国建设工程法律评论》第九辑   作者:李建科
    核心提示:实际施工人,是源于程序法框架体系内的法律概念,其权利渊源决定和受制于《民法总则》、《合同法》所规定的合同无效的法律后果,其权利群包括非合同主体的原权利、救济权及法定特有权和相应的衍生权利,而保护和保障其合法权益,实现其权利救济,赔偿权是根本、法定特有权是手段。所以,实际施工人的权利救济是以赔偿权为基础和根本、以法定特有权为手段的权利救济体系和机制。

    目次

    一、实际施工人概念的源起

    (一)、法律、行政法规语境的主体概念

    (二)《解释》语境的主体概念

    二、实际施工人的界定与权利渊源

    (一)实际施工人的界定

    (二)实际施工人的权利渊源

    三、实际施工人的权利救济

    (一)返还财产权

    (二)折价补偿权

    (三)赔偿权

    (四)法定特有权

    结语:实际施工人的权利救济是以赔偿权为基础和根本、以法定特有权为手段的权利救济的体系和机制。

    一、实际施工人概念的源起

    2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中,首次提出实际施工人的概念。《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条四个法律条文中,要理解《解释》中“实际施工人”的概念,应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。

    (一)法律、行政法规中的主体概念:发包人、承包人、施工人、总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人、转包人、违法分包人。

    1、发包人与承包人

    《合同法》第二百六十九条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。

    2、施工人、总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人

    《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。

    3、转包人

    《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称转包是指:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为:建筑施工单位以营利为目的,将承包的工程转包给其他施工单位,不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。司法实践和学者认为:转包的表现形式主要有以下几种:一是将全部工程转包;二是将全部工程肢解后以分包的名义转包;三是总承包人违反分包合同约定,将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的;四是分包单位违反分包规定,将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。

    4、违法分包人

    《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称违法分包是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

    上述主体的概念,与《建筑法》的相关概念相对应并相容、周延、自洽、融洽得以解释,且均在法律、行政法规的框架体系内进行法律解释。

    (二)《解释》中的主体概念:转包人、违法分包人、总承包人、承包人、实际施工人。

    1、第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

    2、第二十五条规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

    第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    上述《解释》第一条规定的是认定合同无效的情形,其中涉及的实际施工人是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人;第四条规定的是行为无效的情形,即承包人非法转包建设工程无效、违法分包建设工程无效、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,涉及的实际施工人是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人;第二十五条规定将实际施工人与总承包人、分包人并列表述,其目的在于保障建设工程的质量;第二十六条规定是对实际施工人的权益保护的规定,实质特别规定了实际施工人与转包人、违法分包人、发包人之间的程序上的权利义务关系。但是,该四条并没有明确实际施工人概念----内涵与外延。

    综上,《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体,并与其他法律、行政法规的相关概念相互自洽,不应包括转包、违法分包的承包人,而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第一、四、二十五、二十六条出现,但是,该四条并没有明确实际施工人概念----内涵与外延,进一步言之,《司法解释》有无此概念的设定权、对之又该如何厘定和解释。

    二、实际施工人的界定与权利渊源

    没有救济就没有权利,但救济须以权利为前提和基础,更以权利主体为根本。因此,对实际施工人概念的主体界定是探寻其权利渊源之根本。

    (一)实际施工人的界定①

    当法律规范出现文义上的复数解释时,首先考虑的是文义、体系和合宪这一固定框架,以探明文义具体的界限,排除不必要的赘释,如此仍不能确定法律规范之真正意义时,应首先考虑法意解释的切入,而法意解释之切入,往往会结合社会学解释、比较法解释来探明法律真意,当然无论之前解释方法如何运用,其均以法律目的为最高准则。②目的解释方法,指以法律规范目的为根据,阐释法律疑义的一种解释方法。在《解释》中,“实际施工人”的概念仅在第一、四、二十五、二十六条出现,而第一、四、二十五仅只是为了合同无效的认定、行为无效的认定、保障建设工程的质量而规定,只有第二十六条是为保障和保护“实际施工人”的权益并间接保护农民工的利益而规定。因此,对第二十六条“实际施工人”进行目的解释,各种判定或疑义便可迎刃而解。

    1、法律条文内容

    第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

    实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    2、法律规范属性分析和解释

    该条共两款,第一款是程序性法律规范,规定的是实际施工人与转包人、违法分包人之间程序性的权利和义务系关系,并不涉及实体权利和义务系关系,实体权利义务必须依据相关法律法规和条款;第二款第一句仍然是程序性法律规范,规定的是实际施工人与转包人、违法分包人、发包人之间程序性的权利和义务系关系,并不涉及实体权利和义务系关系,实体权利义务必须依据相关法律法规和条款;第二款第二句则是实际施工人与发包人实体权利义务关系且仅限于范围,更加突出和强调了对实际施工人的直接保护、对农民工的间接保护。因此,该条两款总体上仅是程序性法律规范,其目的在于通过程序性权利义务的规定保护实际施工人的实体性权益,至于是何种性质的实体性权益还必须依据相关法律法规。同时,也表明实际施工人的概念在《解释》中出现具有合宪性,但却不适用合宪性解释。可见,对于实际施工人概念的内涵与外延的界定,则是程序法的框架体系内的目的解释。

    (1)实际施工人的内涵与认定

    综上所述,实际施工人,是指非法转包、违法分包的承包人。其基本特征或认定标准是:①非法转包、违法分包是前提;②上位合同不是必然全部无效,否则,与《解释》25条相冲突;③与非法转包人、违法分包人签订的合同无效;④诚信、全面、适当、实际、亲自履行完毕无效合同的全部义务;⑤与作为建设单位的发包人之间不存在建设工程施工合同关系,也没有形成事实上的权利义务关系;⑥无效合同的法律后果适用《民法总则》、《合同法》的相关规定。

    (2)实际施工人的外延

    基于上述认识,实际施工人的表现形式有以下两种, ①非法转包的承包人;②违法分包的承包人。

    (3)建设工程施工合同领域无效合同的样态或类型

    据上述分析,建设工程施工合同领域的无效合同就存在两种样态或类型---存在实际施工人的无效合同和不存在实际施工人的无效合同。前者是指非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同,后者是指指不存在非法转包、违法分包的无效建设工程施工合同,但是,无效的法律后果都适用《民法总则》、《合同法》的规定。

    (4)“实际施工人”概念在《解释》第一条、第四条、第二十五条中的不同法律解释

    《解释》第一条规定的合同无效的情形涉及的实际施工人和第四条规定的行为无效的情形涉及的实际施工人均是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人,是同一概念,所不同的是:第一条是合同无效,合同是双向行为,目的是确认合同无效,而第四条则是主体的单向行为无效,目的是单向行为无效的后果------法院有权收缴行为主体(条文中指的承包人、没有资质的实际施工人)已经取得的非法所得。因此,《解释》第一条、第四条中“实际施工人”与第二十六条完全不同,第一条的“实际施工人”是合同被确认无效后的一方主体,只能根据《合同法》第58条和《民法总则》第157条享有合同无效后一方主体的权利和义务,不享有《解释》第二十六条的权利;而第四条仅只是为确认行为主体、单方行为无效及后果而已,也与《解释》第二十六条无关。

    《解释》第二十五条中的“实际施工人”,基于保障建设工程质量之根本,包含第一条、第四条、第二十六条中“实际施工人”,但不限于此。

    综上,《解释》第二十六条语境下的“实际施工人”仅包括非法转包的承包人和违法分包的承包人两种情形或类型,而本文就是在该条语境下界定、分析、解释实际施工人,并解释分析其权利救济。①

    (二)实际施工人的权利渊源

    合同无效,未必就存在实际施工人,但是,实际施工人产生和形成必然是合同无效。因此,实际施工人的权利和地位,渊源于合同无效的法律后果,即合同无效后,无效合同的当事人成为非合同主体的法律地位和权利。根据《民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定”之规定,在没有法律另有规定的情况下,无效合同的当事人的法律地位还原到合同签订前,其应当依法享有合同签订前非合同主体(民事主体)的权利,其因合同无效而致的权利受损则应依法依非合同主体(民事主体)的权利(原权利)获得救济和保障,而根据该条其救济权应包括返还财产权、折价补偿权、赔偿权,其权益疆域则以原权利为基准,即包括原权利、救济权及其衍生的权利和实际施工人语境下的特有权利。

    三、实际施工人的权利救济

    权利救济是以主体的权利展开的,作为主体的权利群包括原权利和救济权等。实际施工人,因合同无效致权利受损,依据新法优于旧法的法律适用原则,根据《民法总则》第一百五十七条,具有与其他合同无效后主体一样的救济权,其也应包括返还财产权、补偿权、赔偿权,同时还包括一定范围内的特有权。

    (一)返还财产权---最圆满而不能的权利

    对于因合同无效请求返还财产的权利性质,理论上,主要有以下三种观点:

    1、不当得利请求权。这种观点认为,返还财产属于债权性质的不当得利请求权。因为合同无效或被撤销后,合同关系已经失去拘束力,这样当事人所接受的履行便因为缺乏合法根据而成为不当得利,应返还个对方。①

    2、物权请求权。这种观点认为,返还财产就是返还原物,在性质上属于基于物权所产生的物权请求权,因为合同被确认无效或被撤销后,一方先前交付给另一方的财产并不发生所有权的移转,已接受财产的一方应将该财产返还给愿所有人。②

    3、物权请求权与不当得利请求权的竞合。当合同被确认无效或被撤销后,在已给付的财产上,不当得利请求权和物上请求权竞合,具体行使何种权利请求返还财产,由当事人视具体情况选择适用其中对自己利益最大化的一种。③

    以上三种观点,根据《民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益”,合同被确认无效后,受领标的物的当事人对标的物的占有、使用、收益或处分均没有合法根据,并造成合同给付人的财产损失。因此,合同被确认无效后,受领人继续占有标的物符合不当得利构成要件。同时,《物权法》第三十四条规定,无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。所以,依据对物权保护的规定,合同被确认无效,以物权请求权请求返还财产也成立。因此,根据《民法总则》和《物权法》规定,合同无效的财产返还请求权的性质似乎既构成不当得利,也符合是物权请求权,但是很明显,这两种权利的保护方法在保护范围、保护力度和保护侧重点上,有着重大区别:④

    一是保护范围不同。主张不当得利,返还财产的范围根据《民通意见》第131条,包括原物和原物所生的孳息,但利用不当得利取得的其他收益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。尤其应指出的是,我国民法理论上,一般还认为不当得利财产的返还范围,还要取决于受益人取得不当得利时的主观心态。如果是善意,返还财产的范围仅以现存利益为限;现存利益不存在,则不负返还义务。如果我国民事立法采纳了这种理论,对于给付人来说,以不当得利请求返还财产的范围可能就很有限。相反,以所有权为基础的物权请求权根据《物权法》第三十四条和第一百一十六条规定,返还范围虽然也是原物和孳息,但是无需考虑领受人接受财产时的主观心态,并且,孳息以外的其他收益,《物权法》也没有像《民通意见》那样规定予以收缴。因此,法院对于这部分利益是可以基于其自由裁量权决定在当事人之间分配或收缴,且物权请求权的范围大于不当得利的请求范围。

    二是保护力度不同。不当得利请求权为债权,物权请求权为物权。当同一物上物权与债权并存时,物权优于债权。因此,当合同标的物的领受人的财产不足以清偿所有债权时,所有权人可以优先于普通债权取得给付物,而不当得利只能和其他普通债权平等受偿。而且,不当得利请求权作为债权请求权,权利的行使要受诉讼时效的限制,超过诉讼时效,法律将不予保护;但物上请求权作为物权,不受诉讼时效的限制。由此可见,物权请求权对给付人的保护力度远远大于不当得利请求权。

    三是保护侧重点不同。不当得利制度旨在恢复当事人之间在特定情形下所发生的非正常的利益变动。当合同的标的物已经流转到第三人手中时,不论第三人是否有偿或支付了与标的物价值相当的对价,依据债的相对性,给付人都只能要求受益人予以货币形式的补偿或赔偿。因此,不当得利制度重在保护第三人。但物权请求权不论财产通过何种原因辗转至何人手中,原物权人都可以基于所有权要求第三人返还。虽然我国《物权法》第一百零六条以善意取得制度对所有权的追及效力作出了限制性的规定,但是善意取得制度的适用在无权处分财产的前提下还必须同时符合三个条件:⑴受让时善意;⑵合理的价格;⑶登记或交付。这种严格的适用条件使得其他虽不符合善意取得制度,但的确是善意的第三人被排除适用,比如财产的受赠人。所以,物权请求权侧重于保护给付人。

    通过以上三点分析,物权请求权的保护要明显优于不当得利请求权。因此,上述第三种竞合说,立法和司法实践应于适用。但是,《民法总则》第一百五十七条,紧接着又规定“不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,即返还财产不能的前提下,应当采用折价补偿,而针对实际施工人的建设工程返还财产实际是已不可能---不能返还或者没有必要返还。所以,实际施工人依法享有返还财产权实质上是徒有虚名、事实不能,即成为一种最圆满而不能的权利。

    四、折价补偿权---最现实而不能的权利

    “折价补偿”是《合同法》新创的财产后果处理方法。①《民法总则》第157条同样继承了《合同法》关于折价补偿的相关规定,将其作为民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效果后的一种财产处理方式。然而,在《民法总则》第157条与《合同法》第58条规定了返还财产与赔偿损失的情况下,折价补偿在其中到底充当的是什么角色,其性质究竟是什么,以及折价补偿的标准、折价补偿运用的条件等问题都没有一个统一的标准,或者说没有达成一个共识。②基于此,对“折价补偿”的基本意思作出解释,即文义解释;折价补偿作为《民法总则》与《合同法》规定的一种财产处理方式,“折价”是手段,“补偿”是目的。因此,对于“折价补偿”作出文义解释,先对“补偿”解释,“折价”作为一种处理方式,不影响对于折价补偿性质的探索,而是一种具体的操作模式。③

    1、折价补偿的地位---独立法定债权及操作不确定性的补充制度

    补偿,是指抵消损失或损耗,补足缺陷与差额,④应当说,补偿是一种损害的救济方式。具体到我国民事立法层面,补偿一词在我国《侵权责任法》中出现的次数较多,《侵权责任法》第23条、第31条、第33条、第87条分别规定了相应侵权所应承担的补偿方式,但是《侵权责任法》第15条所列举的承担侵权责任的八种主要方式中,只规定了赔偿损失的方式,并未明文规定补偿的方式,而《侵权责任法》第23条、第31条、第33条、第87条,均是由公平原则引发的损失弥补。所谓公平原则,是指当事人双方对损害的发生均无过错,法律又无特别规定适用无过错责任原则时,由人民法院根据公平原则,在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿,由当事人公平合理地分担损失的种归责原则。⑤由此,补偿制度并非一般意义上的赔偿制度,而是一种独立的调和制度,是基于公平正义与人道主义的理念,对于受害者的损失给以一定填补的方式,上述《侵权责任法》规定的补偿制度的法条,其在补偿前均加上了“适当”二字。可见,对于损害补偿的具体数额,其应该是小于或等于赔偿损害数额的。

    其次,《民法总则》第157条与《合同法》第58条的规定几乎相同,只是前者规制的是民事法律行为及特别规定,而后者规制的是合同,但对于合同无效后的财产处理方式,上述法条规定了返还财产、折价补偿、赔偿损失三种方式,三种方式并不是三个维度的财产处理方式。以《合同法》第58条为例,该条分为两句话,第一句话规定了返还财产和折价补偿两种方式,而第二句话规定了赔偿损失的方式。因此,返还财产与折价补偿共同构成了合同无效后财产的处理模式,而赔偿损失是权利人请求返还财产或折价补偿之后的请求。前者与后者并不是非此即彼的关系,在一些情况下二者可以并存。事实上,返还财产、折价补偿二者同赔偿损失不是一个维度的方式:折价补偿是返还财产的补充形式,或者说是返还财产的例外形式。其一,从返还财产的目的来看,返还财产旨在使双方当事人的财产关系回复到合同订立前的状态,而不是使当事人处于合同被履行后的状态,即不可能满足当事人订立合同所欲达到的目的,仅是使当事人回复到合同订立前的原始状态。①基于此,直接返还财产无疑是最方便高效的方式。只有存在不能直接返还财产或者直接返还财产显失公平的情况下,才能考慮折价补偿的方式。可见,折价补偿是对返还财产的补充方式。其二,根据《合同法》第58条的规定,运用折价补偿方式有一个前提条件,是不能返还或没有必要返还,这也是对于运用折价补偿方法的一个限制条件。即在一般情况下应优先考虑返还财产,在存在上述例外条件下才考虑折价补偿。其三,折价补偿的具体实施方式是折价,其存在不确定性。我国《合同法》未对折价补偿的标准作出规定,因而在实践中必然引起争议。折价补偿的标准,虽然应该是小于或等于赔偿数额的。但是,其依然存在着极大的不确定性。法官在行使自由裁量权时也没有一个具体的标准,如此一来极有可能导致显失公平,甚至合同各方当事人重大利益失衡的情况。因此,在司法实践中对于折价补偿必须予以规制,不能随意的适用,其只能作为返还财产的补充形式或例外形式。

    2、折价补偿的性质----公平原则语境下的法定债权

    折价补偿虽然作为《民法总则》与《合同法》明文规定的合同无效后财产处理方式之一,可以直接援引相应的条文作为当事人的请求权基础。但是,只有对其性质有一个充分的了解与认识,才能探究折价补偿的标准与范围。须知,不同性质的请求权的行使方式与实际后果可能存在重大的区别,对于当事人的利益可能也会产生截然不同的效果。①

    折价补偿是返还财产的补充或例外规定,其性质肯定不是物权请求权,也不是不当得利请求权,因为适用其的前提条件就是不能返还或者没有必要返还,而且还受制于公平原则,即原受领人對于财产的受领以及受领的原因无过失,而原物的返还不能或没有必要,返还财产请求权人又不能基于过错原则请求赔偿损失,此时就能依据折价补偿请求原受领人作出一定的补偿,折价补偿实际成了消除对方不当得利的方法。②因此,折价补偿,是公平原则下的法定债权、法定债权请求权,折价补偿数额的计算首先应是折价,折价体现的是公平原则,其数额可由法官在一定原则下行使自由裁量权。

    3、折价补偿适用的前提条件----不能返还与没有必要返还和公平原则的要求

    《民法总则》第157条与《合同法》第58条中规定的折价补偿的前提条件为“不能返还与没有必要返还”。所谓不能返还,包括事实上的不能返还和法律上不能返还,③学界几乎没有争议。关于没有必要返还,学术界还没有对其作出深入的探讨,主要可以概括为以下三点,第一种观点认为,所谓没有必要返还,是指在经济上不具有合理性。例如,返还标的物所需的费用过高,没有经济上的必要。④第二种观点认为,没有必要返还主要有三种典型的情形:第一种情形是受让、使用知识产权的问题,知识产权是无形的,当事人无法返还已使用的部分,只能按获得利益的标准进行折价补偿。第二种情形是接受劳务的情形,已受有的劳务在性质上无法返还,则可以根据提供相关劳务的报酬标准予以补偿。第三种情形是返还财产虽有可能但在经济上极不合理。①而第三种观点认为,所谓没有必要返还,是指根据实

    际情况的需要,当事人相互协商后认为不采用返还原物的方式与双方并无弊害,反而对于双方都有利的情况,②而且,该观点认为,只能由当事人来衡量有无必要返还。同时,折价补偿的性质,决定了折价补偿权的行使应当满足和符合公平原则适用的构成要件和要求。但是,建设工程领域,不仅不能返还,也没有必要返还,这针对实际施工人亦如此,一旦实际施工人的情形成就,折价补偿的条件亦成就,实际施工人即依法享有折价补偿权,但是该权利的行使却又受到公平原则的限制,因为在存在实际施工人的情况下,过错肯定存在。因此,实际施工人依法享有折价补偿权实质上也仅是徒有虚名、事实不能,是最现实而不能。

    (三)赔偿权----最现实可行的权利

    虽然我国《民法总则》、《合同法》对无效合同的法律后果之一损失赔偿作出了规定,但由于对损失赔偿的方法、范围规定模糊,并缺乏科学性,不利于司法实务的操作。因此,对无效合同损失赔偿的性质、构成要件、原则、范围和方法等问题进行深入的探讨,以期明确对实际施工人的这些问题的研究和操作。

    1、无效合同之损失赔偿请求权的性质

    合同被确认无效后,当事人的合同关系已不复存在,当事人所负的赔偿责任显然不是基于违反合同而产生的,受害人提出赔偿请求也非基于合同上的权利,那么当事人依据什么提出赔偿?围绕这个问题,大陆法系的判例和学说中形成了有代表性的两种看法:③一种是侵权行为说。该观点认为,因合同无效所致的损失,除法定情形外,属于侵权行为法所调整的范围;另一种是缔约过失说。此观点认为因合同无效或被撤销后而产生的合同请求权乃是基于缔约上的过失的请求权。正如德国学者耶林所指出:“契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍被排除时,则会产生一种损害赔偿义务。因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而产生的损害”。④

    我们比较分析上述两者,侵权责任的一般构成要件有四个,即行为的违法性、当事人的主观过错、损失事实以及违法行为与损失事实之间的因果关系,而缔约过失责任和侵权责任虽然都以损失赔偿为内容并且都以过错为要件,但两者明显的区别是,缔约过失责任的产生以双方产生了特殊的信赖关系为前提,而侵权责任的发生并不需要当事人之间存在任何关系。同时,基于侵权行为提出请求缺乏依据。合同无效的情况下很难确认有过错的一方是否侵害了对方的受侵权法保障的权利,而且合同无效所指的损失主要是合同订立或履行中所遭受的损失,并非侵害他人权利所遭受的损失。①此外,缔约过失责任的赔偿范围包括现有利益的损失和期待利益的损失,而侵权损失赔偿责任的范围上仅限于现有利益的损失。合同无效或被撤销后,如果受害人基于侵权行为提出赔偿请求,那么他只能得到对现有利益损失的赔偿,合同有效履行能够获得的预期利益将无法得到救济,而基于缔约过失责任能够获得最大限度的利益保障。因此,无效合同之损失赔偿请求权的性质属于缔约过失责任。

    2、无效合同之损失赔偿的构成要件②

    (1)损失事实的存在。所谓损失事实的存在,是指当事人确因合同无效或被撤销而遭受了损失。损失必须是实际发生且可以确定的,而不是当事人主观臆断和设想的。当事人一方要主张损失赔偿,必须要证明损失事实的实际存在。因合同被确认无效或被撤销所造成的损失包括两方面:一是在合同订立过程中当事人所受的损失;二是合同在履行中当事人所受的损失。一般来说,订约中的损失与履约中的损失是密切联系在一起。如果合同并未履行,则可能只存在订约中的损失,不存在履约中的损失。在审判实践中,常常是只要有过错的一方赔偿对方因履行无效或可撤销的合同而遭受的损失,就不要求其赔偿订约中的损失,③这显然不利于充分保护受害人的利益和制裁不法行为,是不妥当的。

    (2)赔偿义务人具有过错。《民法总则》第157条和《民法通则》第61条均规定:“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”由此可见,损失赔偿的重要要件是赔偿义务人具有过错。在确定合同当事人的过错时要区分以下三种情况:首先,如果是双方都有过错,应适用过错相抵原则,即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。例如一方是故意而另一方仅为过失,则故意一方的责任大于过失一方的责任。如果过错相当且损失大体相同,可以由双方各自承担自己的损失。①其次,属于单方有过错的,有过错的一方除应承担违法的后果以外,还应当对无过错一方承担责任。最后,如果当事人一方或双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的,应由自己承担损失;在双方故意违法的情况下,即使双方遭受了损失,任何一方也不得请求对方赔偿损失。②

    (3)过错行为与损失之间的因果关系。所谓因果关系是指一方或双方的过错与另一方或双方遭受损失之间的前因后果联系。如果不存在因果联系,则即使一方具有过错,也不能赔偿另一方的损失。因果关系的判断,在认定赔偿范围方面也具有一定的意义,也就是说,如果根据双方的过错程度难以确定双方各自所承担的责任,就可以根据双方的过错行为在造成损失方面所起的不同作用来决定各自应负的责任。③

    3、无效合同之损失赔偿的原则、范围和方法

    (1)原则---使无辜的当事人处于他未受到损害或损失时所处的状况

    一般情况下,在合同被确认无效以后,赔偿损失责任以“补偿损失,尽可能地恢复原状”为原则,即:使无辜的当事人处于他未受到损害或损失时所处的状况。在英国一个早期的判例中,主审法官罗德·布莱克·本最先阐述了这个原则,他指出:应当尽可能找到一个补偿数额,使受到损害或遭受损失的当事人处于假设他没有受到损害或遭受损失时所处的状况。这个原则至今仍然在涉及合同性质损失赔偿的案件中得到广泛采用。根据这个原则,如果合同的一方当事人违反合同,法院授予对方当事人的损失赔偿数额,一般应当使他处于假设合同得以顺利履行的情况下他所处的状况。在某些情况下,则应当使对方当事人恢复到未签订合同前的状况。④

    (2)范围与方法

    缔约过失行为所造成的损失一般是信赖利益的损失,在合同无效的情况下,此种信赖利益的损失是指无过错的一方当事人信赖合同有效,在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价,从而在合同被确认无效或撤销以后,当事人便蒙受了损失,又称为消极的契约利益。它和期待利益所不同的是,期待利益是当事人通过合同履行所获得的利益,主要包括履行利益及利润收入,又称为积极的契约利益。而信赖利益则是当事人因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价。①具体来说,在合同被确认无效和被撤销的情况下,信赖利益的损失又分为直接损失和间接损失。直接损失应当全部赔偿,间接损失由于较难确定,只有在一定的条件下才予以赔偿。直接损失主要包括二个方面:一是订约的合理费用,包括邮电费、文印费、赴订约地谈判所支出的费用等; 二是履行支出的合理费用,包括准备履约和实际履约所支出的费用等。间接损失是指如果在缔约过程中,受害人必将获得各种机会,而在行为人的过错导致合同不能成立的情况下,使这些机会丧失。简言之,如因为信赖合同将要成立而与对方订立无效合同,从而丧失了与第三人订立有效合同的机会所蒙受的损失。②但是鉴于间接损失较难确定,因此只有在具备两个条件时才能要求赔偿间接损失: 一是缔约当事人在订立合同的过程中故意实施违背诚实信用原则、违反法律的行为,即其在缔约上是故意而非过失; 二是间接损失即本可与第三人另订立合同的可得利益在缔约过失发生时就已具备现实的成就条件,仅仅因为过错方的缔约过失才导致利益的丧失。

    最后,在合同无效情况下,过错方的赔偿责任的确定即损失赔偿的计算方法,在建设工程领域内,《解释》分两种情况作了明确的规定。一是《解释》第二条,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款;二是《解释》第三条 ,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人无权请求支付工程价款;因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。同时,必须明确和注意的是合同无效下的名曰所谓的工程款等称谓,实为赔偿款。

    综上,实际施工人赔偿权的依据是缔约过失责任,其信赖利益不得超出履行利益的原则,是指“信赖人对于信其法律行为有效而受损害之赔偿额,不得超过信赖人因法律行为有效时所可得利益之谓也”,①即在合同被确认无效以后,受害人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应该超过有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益,《解释》在第二、三条分两种情况作了可操作性的规定。

    (四)实际施工人的特有法定权利---赔偿权的保障权

    由于实际施工人及其赔偿权自身的局限和缺陷,其赔偿权的实现必须要有有力的保障。基于此,《解释》解释第二十六条赋予实际施工人诉讼程序原告资格权及衍生权利和程序性实体追及赔偿权。

    (1)诉讼程序原告资格权及衍生权利

    《解释》解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理;实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”,实质上赋予了实际施工人讼诉程序原告资格权及衍生权利,但必须限定在实际施工人赔偿权的界限范围内,不可超越或滥用。司法实践中,特别是鉴定问题的乱象,显然存在原告资格权及衍生权利的超越或滥用。

    (2)程序性实体追及赔偿权

    《解释》解释第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,实质上赋予了实际施工人实体上的追及赔偿权,但该权利不是代为求偿权,因为代为求偿权是合同有效情况下的保全权利。所以,该权利仍然是赔偿权,是程序性实体赔偿权。

    结语

    返还财产、折价补偿与赔偿损失共同构架起了合同无效后财产返还的法律体系和机制,该三种方式,返还财产与折价补偿是一个维度的方式,而赔偿损失是另一个维度的方式。在返还财产与折价补偿内部,返还财产是主要方式,折价补偿是对返还财产的补充或例外方式。②返还财产的性质应为物权请求权和一定条件下的不当得利请求权,而折价补偿则是基于公平原则的的法定债权请求权。所以,在因合同无效而产生的财产处理中,首先应考虑返还财产;如果返还财产不能或没有必要,如满足和符合公平原则之要求,则适用折价补偿规则;如不能满足和符合公平原则,则适用赔偿损失。但对于实际施工人而言,仅赔偿权具有现实可行性,而且赔偿权的实现必须依赖于法定特有权做保障。因此,实际施工人,是源于程序法框架体系内的法律概念,其权利渊源决定和受制于《民法总则》、《合同法》所规定的合同无效的法律后果,其权利群包括非合同主体的原权利、救济权及法定特有权和相应的衍生权利,而保护和保障其合法权益,实现其权利救济,赔偿权是根本、法定特有权是手段。这样,实际施工人的权利救济其实就是以赔偿权为基础和根本、以法定特有权为手段的权利救济体系和机制,从而,以资来保证和保障建设工程市场健康发展,避免市场主体因违法而获利收益。

    【作者简介】

    李建科,1968年10月生,男,汉族,陕西宝鸡人,西北政法大学法学硕士,中国法学会会员,陕西仁和万国律师事务所律师。

    【参考文献】

    ① 李建科,《实际施工人的法律梳理和解释》,刊载于《2016年陕西省建设工程法学年会暨第六届学术研讨会论文集》。

    ② 邱小波,《法律解释方法规则之初探》,2010年11月12日载中国法院网。

    ① 除此之外语境下的“实际施工人”,不具有特殊性,其权利救济在没有特别规定的情况下按照合同无效后的一般规定处理和解决。

    ① 王家福主编:《民法债权》[M],344页,北京,法律出版社,1991年。

    ② 杨立新主编:《民事审判诸问题解释》[M],50页,长春,吉林人民出版社,1990年。

    ③ 王利明著:《合同法研究(第一卷)》[M],第三版,725页,北京,中国人民大学出版社,2015年7月。

    ④ 段宝玫,《无效合同财产返还的请求权基础》[J],载《上海商业职业技术学院学报》, 2003年02期;周振华,《论无效合同之财产返还请求权的性质》,载湖南省岳阳县人民法院网。

    ① 隋彭生:《合同法要义》[M],193页,北京,中国政法大学出版社,2005年。

    ② 付一耀:《民商事责任认定中的折价补偿研究》[J],载《安徽理工大学学报(社会科学版)》 2017年第6期 。

    ③ 付一耀:《民商事责任认定中的折价补偿研究》[J],载《安徽理工大学学报(社会科学版)》 2017年第6期 。

    ④ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》[M],108页,北京,商务印书馆,2005年。

    ⑤ 马俊驹,余延满:《民法原论》[M],北京,法律出版社,2010年,998页。

    ① 林旭霞:《债权法》[M],厦门,厦门大学出版社,2017年,142页。

    ① 付一耀:《民商事责任认定中的折价补偿研究》[J],载《安徽理工大学学报(社会科学版)》 2017年06期 。

    ② 隋彭生:《合同法要义》[M],北京,中国政法大学出版社,2005年,193页。

    ③ 王利明:《中华人民共和国民法总则详解(下册)》[M],北京,中国法制出版社,2017年,691页。

    ④ 王利明:《合同法研究》[M],北京,中国人民大学出版社,2011年,724页。

    ① 林旭霞:《债权法》[M],厦门,厦门大学出版社,2017年,143页。

    ② 韩世远:《合同法总论》[M],北京,法律出版社,2011年,229页。

    ③ 王利明:《合同法研究(第一卷)》[M],第三版,731页,北京,中国人民大学出版社,2015年7月。

    ④ 王泽鉴:《民法学说与判例研究》[M]第一册,79页,北京,中国政法大学出版社,1998年。

    ① 王利明:《合同法研究(第一卷)》[M],第三版,732页,北京,中国人民大学出版社,2015年7月。

    ② 王利明:《合同法研究(第一卷)》[M],第三版,729页,北京,中国人民大学出版社,2015年7月。

    ③ 杨立新:《民事审判诸问题释疑》[M],53页,北京,人民法院出版社,1992年。

    ① 王家福:《民法债权》[M],337页,北京,法律出版社,1991年。

    ② 王家福:《民法债权》[M],337页,北京,法律出版社,1991年。

    ③ 王利明:《合同法研究(第一卷)》[M],第三版,731页,北京,中国人民大学出版社,2015年7月。

    ④ 何宝玉著:《英国合同法》[M],307--308页,中国政法大学出版社,1999年。

    ① 王利明:《合同法研究(第一卷)》[M],第三版,732页,北京,中国人民大学出版社,2015年7月。

    ② 苏惠祥:《中国当代合同法论》[M],137、138页,长春,吉林大学出版社,1992年。

    ① 林诚二:《民法上信赖利益赔偿之研究》[J],载《法学丛刊》第73期,37页。

    ② 付一耀:《民商事责任认定中的折价补偿研究》[J],载《安徽理工大学学报(社会科学版)》 2017年06期

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