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    论刑法的网络空间效力

    CNLAWWEB.NET   2019-01-20   信息来源:《中国法学》2018年第3期   作者:刘艳红
    核心提示:传统的属地管辖原则在网络空间失灵。实害或者影响关联性标准是解决刑法的网络空间效力问题的方案之一。但是,该标准具有形式较模糊、内容不确定、借鉴不充分、根据不明确等缺陷。与此标准相关,我国刑法亦无法原封不动地移植最低联系标准、最密切联系原则、领土具体化说、社会关系重心说、效果原则、普遍原则等。我国的网络主权是一项事实性和领土性的物理权力。基于该网络主权观,结果及与行为的关联度模型可能是对我国管辖规定的最优解释。根据此模型,实害结果及其与行为的关系越直接、集中的法院地法院,管辖地位越高;危险结果及其与行为的关系越间接、松散的法院地法院,管辖地位越低。无论如何,刑法的网络空间效力的标准设定应遵循国际法主权原则、刑法体系性原则、程序正当性原则、司法技术性原则、国际法标准原则等五项原则。

    由于网络空间打破自然地理限制的虚拟性、一对多的面性和远程性,网络跨国跨境犯罪在信息网络时代变得极为突出。“一方面,犯罪分子与被害人交流的媒介是信息网络,犯罪分子可以借用网络虚拟世界实施犯罪行为,不需要与被害人进行直接接触,被害人可能与犯罪分子素未谋面。另一方面,网络犯罪分子可以跨越地域,进行远程控制。不同于传统犯罪中需要将‘犯罪工具’随身携带,网络犯罪分子甚至可以将实施犯罪的网络场所转移至境外,采取信息倒流、跨国联合等方式。”[1]据统计,2016年以来,电信诈骗犯罪集团在东南亚、欧洲、非洲、大洋洲等40多个国家设立诈骗窝点;公安部先后赴20余个国家开展执法合作,捣毁窝点70余个,抓获电信诈骗犯罪嫌疑人1600余人。[2]其中,2016年,公安部先后18次组织北京、天津、上海、江苏、浙江、湖北、广东等地赴境外开展工作,从肯尼亚、老挝、马来西亚、柬埔寨、西班牙等世界各地押解回国561名电信诈骗犯罪嫌疑人;[3]2017年4月,缅甸佤邦司法委员会与中国警方联合行动捣毁佤邦境内多个中国籍电信诈骗团伙(诈骗范围涉及中国的17个省市,作案千余起),并将370名中国籍犯罪嫌疑人移交中国警方。[4]这些特大、重大跨国跨境网络犯罪案件首要面临的是刑法的网络空间效力问题:中国刑法能否被适用以及如何根据现行诸管辖原则实现中国刑法的适用。

    一国刑法的空间效力都有其效力范围。“从积极角度考虑各个国家(地区)主权的利益、各国刑法存在的目的,以及从消极角度考虑现实资源的节制,事实上任何一个国家(地区)都没有必要对于不管任何情况的犯罪全部加以侦查、起诉或审判。因此刑法上对于其整体刑法之适用,有其范围的规定。”[5]刑法的空间效力,即国际刑法或者刑法适用法,所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题,[6]具体表现为我国现行《刑法》第6条至第9条关于属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖的规定。首先,刑法适用法作为确定刑法适用范围的规范,属于国内法而非国际法。但是,这并不意味着国内立法机关可以恣意地无限扩大本国刑法的适用范围,以彰显本国绝对主权。一国不能忽视他国在国际法上的权利而任意地主张界定刑罚权限的权力,刑法适用法必须受到国际法的限制。其次,刑法适用法作为单方确定本国刑法适用范围的规范,只在决定适用或者不适用本国刑法,并非在众多可适用的各国刑法规范发生冲突时,从中决定准据法,以化解适用法之冲突。因此,刑法适用法不属于国际私法。不过,两者在适用一国法律(刑法)这一共同点上具有相互借鉴的可能性。最后,刑法适用法与刑事审判权不同。虽然一国刑法对某一案件具有空间效力,但是本国可能并没有对该案进行立案、侦查、提起公诉、审判或者执行。然而,这种事实上的无法审判或者执行丝毫不会减损该国刑法规范的适用效力。[7]然而,两者的区分并不是说,一国刑法为维护本国主权就应当具有绝对的、无限的空间效力