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    业务侵占:贪污罪的解释方向

    CNLAWWEB.NET   2018-11-09   信息来源:《法学研究》2018年第5期   作者:王彦强
    核心提示:立法与司法解释对贪污罪入罪标准的修正,导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生严重的罪刑失衡。为解决这一问题,学者们提出了不同的解决方案。竞合论方案,包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说,虽然简单易行,但这一方案或者因为理由不充分,或者因为混淆了功能、性质迥异的罪量、罪质因素,破坏了行为类型(定型)的统一性,甚至引发同一行为类型内部产生罪刑失衡,而难以采行。因此只能尝试互斥论方案,即坚持贪污罪应为单一侵占行为类型,将盗窃、诈骗等行为方式排除在贪污罪之外,从而从一开始就否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的竞合关系。无论从罪刑均衡的角度看,还是从体系解释、法条文理、语义解释、目的解释的角度看,互斥论方案都是能够成立的。

    一、问题的提出

    刑法修正案(九)、“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“‘两高’司法解释”)对贪污罪的入罪标准予以重构,尤其是入罪数额标准大幅提高,必将导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生罪刑评价上的不协调、不均衡。这是因为,刑法理论一般无争议地认为,贪污罪的“盗取”“骗取”与盗窃罪、诈骗罪的行为方式是相同的(至少是重合的);贪污罪也保护财产法益,贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合。于是,国家工作人员利用职务之便盗取、骗取公共财物,达到3万元的,才构成犯罪(贪污罪),而普通公民盗窃、诈骗公共财物1000元、3000元即可入罪(盗窃罪、诈骗罪),这难免让人产生同罪不同罚的不平等之感。

    “作为宪法和刑法所明文规定的基本原则,平等原则是任何刑法解释都必须遵守的界限,任何违反平等原则的刑法解释,不仅损害了宪法和刑法适用的有效性和权威性,同时也危害到解释本身的正当合理性。”[1]面对立法和司法解释相关规定所遭遇的刑法平等适用方面的诘难,本文尝试提出以下解决方案:在否定竞合论方案(包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说)的基础上,提倡一种互斥论主张,即将贪污罪限定为单一侵占行为类型,从而将贪污罪限定理解为国家工作人员业务(公务)侵占罪。如此,从源头上否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的竞合关系,仅肯定贪污罪与作出同样限缩解释的职务侵占罪之间存在法条竞合关系。

    二、竞合论方案之不足

    贪污罪的入罪数额标准(3万元,其他较重情节下为1万元)与盗窃罪、诈骗罪的入罪数额标准(前者为1000-3000元,后者为3000-1万元),二者间最高可达30倍的巨大差距,造成了国家工作人员与普通公民——在窃取、骗取等额公共财物时——在犯罪成立标准和刑罚配置等方面遭遇了严重的不平等对待。由此导致两个司法适用难题:一是,国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物,业已达到贪污罪入罪数额标准的,是一律按贪污罪定罪处罚,还是比较贪污罪与盗窃罪、诈骗罪处罚之轻重,从一重处断?二是,国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物,未达到贪污罪入罪数额标准,但已达到盗窃罪、诈骗罪入罪数额标准的,可否按盗窃罪、诈骗罪定罪处罚?

    针对上述问题,有学者从竞合论的角度提出了解决方案。其中,一种观点是直接否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的法条竞合关系,主张以想象竞合从一重处断(想象竞合说);另一种观点则维持二者系特别关系法条竞合的传统立场,但主张按从一重处断的原则处置(特别关系法条竞合从一重处断说)。

    (一)想象竞合说

    论者认为,“法益同一性”是认定法条竞合的实质标准;一般来说,刑法分则不同章节规定的犯罪指向不同性质的法益,它们之间基本不可能是法条竞合关系;虽说保护社会法益、国家法益以保护个人法益为最终目的,但不能说个人法益等同或者包括了社会法益、国家法益;如此,侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯国家或社会法益的玩忽职守、交通肇事、医疗事故等犯罪之间,侵犯个人法益的诈骗罪与侵犯社会法益的合同诈骗、金融诈骗等犯罪之间,就不是法条竞合关系,而是想象竞合关系。[2]依此观点,分属刑法分则不同章节、分别侵犯国家法益(职务行为的廉洁性)和个人法益(财产)的贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间亦应为想象竞合关系。

    不过,以上论断未免有些粗糙。的确,法益同一性是区分法条竞合与想象竞合的实质标准,但同一性判断应当是就个罪保护的具体法益内容而言的,不应仅停留在类罪归属层面。比如,当某一犯罪以复合法益为保护法益内容时,由于类罪的归属只是按照该罪主要法益的性质来进行,故类罪归属的不同只能说明该罪的主要法益与其他犯罪的(主要)法益不同一,却不能由此否认该罪的次要法益与其他犯罪的法益之间有可能存在同一性。例如贪污罪,因其主要法益是职务行为的廉洁性,从而被归入“贪污贿赂罪”这一章,但刑法理论一致认为公共财产是贪污罪的次要法益,这一次要法益与盗窃罪、诈骗罪所保护的财产法益完全可能是同一的。所以,二者之间仍然有可能构成法条竞合关系。

    于是,部分论者在法益同一性之外,将“不法的包容性”也作为区分法条竞合与想象竞合的实质标准。法益同一性重在解决行为不法性质的充分评价问题,不法的包容性则是要解决不法程度的全面评价问题。这一观点,将不法内容重但法定刑轻的情形排除在法条竞合之外,而将其认定为想象竞合;当一个行为同时触犯两个法条时,即便这两个法条存在形式上的包容或者交叉关系,且具有法益同一性,但只要适用特别法条的刑罚明显较轻时,即表明该特别法条不能完全评价行为的不法内容,此时,这两个法条之间不是特别关系法条竞合,而是想象竞合。例如,倘若坚持认为保险诈骗罪是诈骗罪的特别法条,也只有当保险诈骗数额在普通诈骗数额较大或巨大的范围内,才承认二者是特别关系法条竞合;若保险诈骗数额达到普通诈骗应判处无期徒刑的数额特别巨大标准,此时保险诈骗罪与诈骗罪便是想象竞合关系。[3]依此观点,贪污罪与盗窃罪、诈骗罪一般也是特别关系法条竞合,但若以贪污罪论处刑罚明显低于盗窃罪、诈骗罪时,即表明贪污罪不能完全评价行为的不法内容,此时贪污罪与盗窃罪、诈骗罪是想象竞合关系。[4]

    在存在罪量要素的犯罪构成体系下,法条竞合的实质判断标准必须要考虑不法程度(罪量),这一点值得肯定。但对于已经符合法条竞合的形式标准(法条包容或者交叉关系)和实质标准(法益同一性)的两个法条,仅因适用特别法条时刑罚相对较轻,就认为特别法条不能完全评价行为的不法内容,理由未免单薄了些。

    首先,这里明显存在“量刑反制定罪”的思维逻辑。对此,论者亦不避讳,认为这无可厚非。“罪数论也好,竞合论也罢,都是为了解决量刑问题。或者说,‘正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的。’据此,不考虑罪刑相适应的要求,单纯从形式逻辑出发研究罪数或者竞合问题,是一种方向性的偏差。”[5]的确,将竞合论定位在刑罚论(法律效果论),是一种相当有力的观点,[6]但这里探讨的是法条竞合的实质标准、法条竞合与想象竞合的区分等问题,而二者的重大区别恰恰在定罪(宣告一罪抑或数罪的区别)而非量刑。事实上,法条竞合是“假性竞合”而非“真实竞合”(包括想象竞合和实质竞合),只是为了厘清想象竞合概念,法条竞合才被置于竞合论中进行讨论。正因如此,学理上才主张用“法条单一”取代“法条竞合”的称谓以避免误解。是故,法条竞合的判断标准(与想象竞合的区分标准)属于定罪问题,而非真实竞合的量刑问题。既是定罪问题,论者亦明确反对的“量刑反制定罪”的逻辑错误,[7]就必须避免。

    其次,既是定罪问题,不法包容性的判断就必须依据具体个罪自身的罪刑规范(罪状描述和法定刑配置)来进行。详言之,若要基于不法包容性的判断而认定具有法条包容或交叉关系、法益同一性的两个法条是想象竞合关系而非法条竞合关系,其前提条件必须是,特别法条的罪刑规范中本来就存在着某些显著的特殊因素,这些因素表明该特别法条的法益(与普通法条的法益具有同一性的那个法益)在受保护程度上是受限的、不完全的。[8]但在金融诈骗犯罪与诈骗罪之间、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间,作为特别法条的金融诈骗犯罪、贪污罪,不