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    错误论的实质是故意既遂犯的认定

    CNLAWWEB.NET   2018-08-13   信息来源:北大法律信息网   作者:陈洪兵
    核心提示:错误论的争论集中在具体的打击错误上,实质在于能否肯定故意既遂犯的成立。从根本上讲,法定符合说是将原本仅对欲害对象存在的故意转移到实害对象上,进而将对客观构成要件事实缺乏认识的情形也认定成立故意既遂犯,致使错误论成为认定故意的另一途径,但该做法明显有违我国《刑法》第14条关于故意的认定规则,因而不具合理性。具体符合说虽然面临在隔离犯中对象错误与打击错误区分的难题,但只要根据故意的认定规则,判断行为人对于实害结果有无认识与希望或者放任的态度,即可得出妥当的结论。表面上,我国司法实务在所谓具体的打击错误的处理上采取了法定符合说立场,实则是省略了间接故意的举证,如果补全案件细节,基本上属于对实害结果至少存在间接故意的情形。错误论应回到故意认定的原点,根据故意的认定规则,判断故意既遂犯成立与否。

    一、问题的提出

    一般认为,刑法中的认识错误可分为事实认识错误与法律认识错误(亦称违法性认识错误)。现在刑法理论普遍承认,在违法性认识错误不可避免的场合,不知法律可以成为罪责的阻却事由,分歧仅在于如何认定违法性认识错误的不可避免性。[1]可以说,如今事实认识错误的处理成为了错误论的核心。理论上通常将事实认识错误首先分为具体的事实认识错误(即同一构成要件内的错误,以下简称“具体事实错误”)与抽象的事实认识错误(即不同构成要件间的错误,以下简称“抽象事实错误”),然后又可进一步分为对象错误(亦称客体错误)、打击错误(亦称方法错误、行为差误)与因果关系的错误(亦称因果历程的偏离)。学界在具体事实错误的处理上,主要存在具体符合说(亦称具体的法定符合说)与法定符合说(亦称抽象的法定符合说)的分歧,在抽象事实错误的处理上,基本上限于法定符合说与抽象符合说之间的争论。[2]关于错误论与故意论的关系,理论上存在错误论是故意论的例外(即错误论成为认定故意的另一路径)、错误论是故意论的反面以及错误论与故意论是完全等同关系等看法上的分歧。[3]但是,无论哪一种事实认识错误,亦不管在错误论上秉持什么立场,均不可否认,错误论的根本争论在于,对于实际发生的与行为人主观认识存在龃龉的法益侵害结果,能否肯定故意既遂犯的成立。[4]

    刑法理论界关于错误论的争议集中在所谓具体的打击错误的处理上。例如,甲意图杀害其仇人乙(即“欲害对象”)而向其开枪射击,因没有瞄准,打中了碰巧路过的丙(即“实害对象”),致丙死亡(案1)。这是中外刑法理论公认的具体的打击错误的典型案例。具体符合说认为,成立故意杀人罪未遂(对乙)和过失致人死亡罪(对丙)的想象竞合犯。法定符合说则认为,成立对乙的故意杀人罪未遂与对丙的故意杀人罪既遂的想象竞合犯(数故意说),或者仅成立对丙的故意杀人罪既遂(一故意说)。[5]具体符合说如今是德国刑法理论的通说和判例的基本立场,也是日本的有力说和我国台湾地区的通说及判例所持的基本立场。[6]目前,虽然在我国大陆刑法通说教科书中难觅具体的打击错误的踪影,[7]但近年来已经有不少学者接受了上述事实认识错误的分类,并在具体的打击错误的处理上基本上形成了以法定符合说为通说[8]与以具体符合说为有力说[9]的分庭抗礼的局面。中外刑法理论公认,行为人对发生在误击对象上的实害结果不存在任何形式的故意(包括间接故意、概括的故意、未必的故意、择一故意等),是讨论具体的打击错误的前提,否则应直接根据故意论认定故意既遂犯的成立。[10]可是,法定符合说论者一方面认为“故意的成立至少要求行为人对客观构成要件的事实具有认识。如果行为人只是对客观构成要件的事实具有认识可能性,却缺乏现实的认识,就只能成立过失犯罪”[?],另一方面,却对行为人本来缺乏认识的实害结果肯定故意既遂犯的成立;[?]一方面反对“在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时,可能或者可以根据错误论认定行为人对该结果具有故意”,[?]另一方面却将原本根据故意论不能认定为故意的情形,借助错误论而肯定故意的成立。这是否有违“故意是对客观构成要件事实的认识”[?]这一公认的认定故意的基本规则与责任主义呢?

    二、我国判例立场梳理

    判1:吉林省白城地区中院一审审理查明,1992年3月13日,被告人吴振江酒后与其叔吴殿发因琐事发生口角,即到其父吴殿昌家院内抓出一根长140厘米、直径5厘米的木棒,见其叔吴殿发与其父吴殿昌站在路上说话(两人相距1米),便手持木棒直奔吴殿发。吴振江之弟吴振学见状过去阻拦,吴振江抛出木棒,吴殿发当即躲闪,吴殿昌刚回头欲制止时,被木棒打中左颞部而倒地。吴振江见其父被打倒,又去追赶其叔吴殿发,没有追上,便将吴殿发家三间房屋的玻璃全部砸碎。吴殿昌在被送医途中死亡。经法医鉴定,吴殿昌死于颅骨骨折、脑挫伤。一审法院认为,被告人吴振江构成过失杀人罪。吉林省高院二审审理查明,吴振江不是抛出木棒掷打,而是双手举起木棒向吴殿发的头部打去。吴殿发在其女儿吴振双的提醒下急忙闪开,木棒便打在刚回头欲制止其行凶的其父吴殿昌的左颞部,造成其父吴殿昌死亡。被告人吴振江多次供认,他是想要打死其叔吴殿发,结果却打在其父吴殿昌的头上。二审法院认为,“被告人吴振江手持木棒照着其叔吴殿发的头部打去,欲将吴殿发打死,由于吴殿发躲闪,未能打中,却将其父吴殿昌打死,其行为已构成故意杀人罪。吴振江既有杀人的故意,又有杀人的行为和将人打死的后果,虽然没有达到其犯罪的目的,但不影响故意杀人罪的成立……吴振江犯故意杀人罪,判处有期徒刑五年。”[?]

    此案被认为是我国司法实务在具体的打击错误处理上采法定符合说立场的典型判例。[?]有学者对判例立场表示支持,认为虽然吴振江意图杀害的对象与实际杀害的对象、预想发生的结果与实际发生的结果不一致,但这并不影响被告人承担故意杀人罪既遂的责任。因为,对于故意杀人罪来说,无论是杀死其叔还是杀死其父,都是故意非法剥夺他人生命的行为,对此应以故意杀人罪既遂论处。[?]还有学者指出,只要行为人认识到自己的行为会侵害刑法所保护的特定客体,客观上做出了犯罪实行行为,并且侵害了刑法所保护的该种客体,导致了与预期危害结果同性质的实害结果,就应承担故意既遂犯的责任,因而上述判决是合理的。[?]不过,也有学者批评指出,吴振江之父被打死,完全是吴振江预想之外偶然造成的,将其父死亡等价于其叔死亡,不但严重背离行为人的主观意图,混淆故意与过失的界限,而且有客观归罪之嫌。本案正确的判断是,若其父突然赶到并出现的,当属意外事件,应以故意杀人未遂论处;若吴振江对致其父死亡具有预见可能性,则应以故意杀人未遂与过失致人死亡罪竞合处罚,吴振江致其父死亡之结果,可在量刑时予以考虑。[?]还有学者认为,被告人吴振江主观上从未有过杀害其父吴殿昌的故意,客观上也没有杀害其父的实行行为,二审法院认定被告人吴振江构成故意杀人罪既遂,从根本上违反了主客观相统一的基本原则,难以实现实质公正。[?]

    从案情描述来看,被告人当时处于醉酒状态,明知其父吴殿昌与其叔吴殿发二人相距仅一米,仍然不管不顾地双手举起木棒向其叔吴殿发的头部打去,而且误击其父后没有立刻施救,而是继续追赶吴殿发,从其当时对其父不管不顾的态度看,被告人根本不顾及其生父的生命安全,放任了其父受伤致死的结果,因而即便认定被告人吴振江对其父的死伤结果具有间接故意也不为过。只是判决书中“吴振江既有杀人的故意,又有杀人的行为和将人杀死的后果,虽然没有达到其犯罪的目的,但不影响故意杀人罪的成立”的表述确实渗透着法定符合说的思想[21]。恰当的说理应是,结合案发时的情境,认定被告人吴振江对致其父死伤的结果持放任态度,进而成立(间接)故意杀人既遂。

    判2:被告人余某因其友姜某在流氓斗殴中被范某打伤而起报复恶念。1994年2月14日,被告人余某伙同汤某各携带一把砂枪欲行报复。二人遇上范某等人后,汤某即拔枪,被与范某一起的黄某抱住,范某趁机逃跑,被告人余某拔枪追赶,并将击锤扳起边追边开枪,将路过的无辜女青年陈某击中致死。法院认为,被告人余某持枪报复行凶,枪击致无辜行人死亡,其行为已构成故意杀人罪(既遂)。[22]

    从“被告人余某拔枪追赶,并将击锤扳起边追边开枪,将路过的无辜女青年陈某击中”的案情描述来看,被告人对周围行人的死伤持不管不顾的放任态度,因而认定其对无辜行人陈某的死亡承担(间接)故意杀人既遂的责任,是正确的。

    司法实践中还有多起看似采用了法定符合说、实则存在间接故意的所谓具体的打击错误的判例。[23]此外,实务中也有对具体的打击错误明确采具体符合说立场的判例。例如,被告人吴某因怀疑其妻徐某继续与黄某保持不正当男女关系,遂携带一把自制的匕首与其妻徐某一起到黄某家讨说法。因黄某否认近期与徐某有联系,被告人吴某愤怒之下拔出匕首威胁黄某“戳死你”,并用力戳向坐在床上的黄某的上半身。站在吴某附近的徐某见状迅速上前挡在吴某与黄某之间意欲阻止吴某,但吴某手中的匕首已刺进徐某的左胸部。吴某情急之中用双手将徐某推到黄某床上。徐某倒在床上后,吴某发现徐某左胸部已经出血,即与黄某一起将徐某送往医院,医生抢救时发现徐某已经死亡。一审法院认为,“根据被告人吴某对黄某行凶当时的犯意表露、所持凶器的杀伤力、刺戳的身体部位以及用力的程度,吴某的行为已构成故意杀人罪。由于徐某以身阻挡和抢救徐某的需要,吴某杀害黄某的行为没有得逞,应属杀人未遂。被告人吴某在对黄某行凶时,应当预见徐某可能出面阻止和伤及徐某,但在激愤心态的支配下急于对黄某实施行凶而疏忽大意,没有预见到这一后果的发生,其对徐某死亡结果的发生存有过失,应构成过失致人死亡罪。就本案的起因和犯罪的事实、情节而言,应当认定被告人吴某只有一个犯罪故意,并实施一个犯罪行为,但同时触犯两个罪名即故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪,属于刑法理论上的想象竞合犯。按照一般规则应从一重罪即以故意杀人罪(不遂)处理……被告人吴某犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。”被告人吴某上诉称,其没有杀死黄某的故意,也没有实施杀人的行为,不能认定为故意杀人罪。二审法院维持原判(判3)。[24]

    综上,司法实践中对于具体的打击错误所谓采取了法定符合说立场的判例,基本上属于省略认定行为人存在间接故意的情形。[25]也就是说,“如果补全具体细节,仔细分析其中行为的具体危险,大多是一些间接故意、概括故意的情形,不是真正的打击错误问题”[26]。不仅如此,对于具体的打击错误,实务中还有认定成立未遂与过失的想象竞合犯,即采具体符合说立场的判例。因此,不能简单地认为,在具体的打击错误的处理上,我国司法实务采用了法定符合说的立场,而应具体分析认定故意犯既遂的成立是否是因为行为人对实害结果存在故意(如间接故意、未必的故意、概括故意、择一故意等)。

    三、法定符合说的缺陷

    在具体的对象错误的场合,具体符合说与法定符合说结论一致。例如,X意图枪杀其仇人Y,因“认错人”将Z当做Y进行射杀,致Z死亡(案2)。这是中外刑法理论公认的具体的对象错误的典型案例。具体的打击错误可谓“手笨”,而具体的对象错误可谓“眼拙”。具体符合说认为,具体的对象错误不过是动机错误,不影响故意既遂犯的成立。因为X开枪射击时想杀眼前的“那个人”(Z),而事实上也杀了“那个人”(Z),因而属于构成要件内“具体”的符合,成立故意杀人既遂。法定符合说认为,刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命,而不只是保护某个特定的Y或者Z的生命,因而,只要行为人主观上想杀人(Y),客观上也杀死了人(Z),就符合了故意杀人罪的主客观要件,成立故意杀人既遂。[27]可见,在具体的对象错误的处理上,具体符合说与法定符合说虽然说理不同,但结论都是肯定故意既遂犯的成立。在具体的打击错误的处理上,具体符合说与法定符合说则存在尖锐的对立。例如案1,具体符合说会认为,由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合,因而对乙成立故意杀人罪未遂,对丙具有过失时成立过失致人死亡罪,由于只有一个行为,二者作为想象竞合犯从一重处罚,最终以故意杀人罪未遂论处。法定符合说则认为,甲主观上具有杀人(乙)的故意,客观上也杀死了人(丙),虽然乙与丙属于不同的生命法益主体,但均属于故意杀人罪所保护的对象“人”,甲的主观故意与客观结果在故意杀人罪的构成要件内是完全一致的,因而成立故意杀人罪既遂。[28]

    众所周知,理论上讨论具体的打击错误的前提,是行为人对于实害对象不存在任何故意(如间接故意、未必的故意、概括故意、择一故意等),否则不存在认识错误问题,应直接根据故意论认定故意既遂犯的成立。[29]法定符合说显然是将本没有故意(对实害结果而言)的行为作为故意既遂犯予以认定,因而遭到了具体符合说和折中说论者的尖锐批评。[30]

    具体而言,法定符合说主要存在如下几方面缺陷。

    第一,法定符合说无法克服“故意的个数”的认定难题,尤其是在并发事例的场合,法定符合说在故意数量的认定上左支右绌,以致“故意的个数”的认定成为法定符合说的最大软肋。[31]

    即便是在案1这种仅发生单一结果的场合,法定符合说中的一故意说内部,也可能存在认定对丙的故意杀人既遂一罪,和对乙的故意杀人未遂与对丙的过失致人死亡的想象竞合犯的分歧。而在并发事例的场合,不仅法定符合说中的数故意说与一故意说之间分歧严重,而且各自内部,观点也不一致。

    并发事例可谓纷繁复杂,简单列举如下:(1)甲朝乙开枪射击,在致乙死亡的同时,还致碰巧路过的丙死亡(案3);(2)甲朝乙开枪射击,在致乙死亡的同时,还致预料之外的丙重伤(案4);(3)甲朝乙开枪射击,在致乙重伤的同时,还致附近路过的丙的死亡(案5);(4)甲朝乙开枪射击,不仅导致乙重伤,还导致甲没有看到的丙的重伤(案6);(5)甲朝乙开枪,未击中乙,却击中了碰巧路过的丙、丁致二人死亡(案7);(6)甲朝乙开枪,在致乙重伤的同时,还致意料之外的丙、丁死亡(案8);(7)甲朝乙开枪,在致乙死亡的同时,还导致意料之外的丙、丁重伤(案9);(8)甲朝乙开枪,在致乙重伤的同时,还导致意料之外的丙死亡和丁重伤(案10);(9)甲朝乙开枪,子弹在击中乙致其死亡的同时,还从附近路过的丙的耳旁掠过(案11);(10)甲朝乙开枪,子弹从乙与碰巧路过的丙中间飞过(案12),等等。

    一故意说可能得出如下结论:(1)在对意料之外的对象丙或者丁成立故意杀人既遂的同时,成立对欲害对象乙的过失致人重伤罪;(2)仅对意料之外的对象的死亡成立故意杀人既遂,对欲害对象不成立犯罪;(3)对欲害对象乙成立过失致人重伤罪,对意料之外的丙的死亡成立故意杀人罪既遂,同时成立对丁的过失致人重伤罪,等等。[32]一故意说的问题十分明显。首先,甲原本只有杀乙的故意,何以在导致意料之外的人死亡时,对乙反而连未遂都不能成立,或者仅成立“过失”致人重伤罪?其次,在导致意料之外的丙、丁二人死亡时,如何确定对谁的故意杀人既遂,一故意说显然难以“一碗水端平”。最后,在乙身受重伤时,成立对乙的过失致人重伤罪与对丙的故意杀人罪既遂,后来乙也死亡的,又不得不变更起诉事实,以对乙的故意杀人罪既遂与对丙的过失致人死亡罪重新起诉。总之,由于一故意说无法确定对哪一个被害人的死亡具有故意的标准,而难以做到周全评价。[33]

    国内有学者一方面赞同,行为人只对攻击对象具有故意,而不可能对攻击对象与误击对象同时具有故意的结论,另一方面又认为,只要行为人对发生在误击对象上的结果具有预见可能性,就可以将实际发生的结果归责于行为人的故意而成立故意既遂犯。[34]可是,既然行为人只对攻击对象存在故意,即使对发生在误击对象的实害结果具有预见可能性,但只要缺乏现实的认识,就不能肯定对实害结果成立故意既遂犯。因为根据刑法第14条故意犯罪的规定,“如果行为人只是对客观构成要件的事实具有认识可能性,却缺乏现实的认识,就只能成立过失犯罪”[35]。

    正因为一故意说存在上述难以克服的缺陷,数故意说才成为国外法定符合说中的通说与判例的基本立场。[36]数故意说认为,在同时造成欲害对象和实害对象死亡的案3中,甲同时对乙与丙成立故意杀人既遂,由于只有一个行为,故成立想象竞合犯,从一重论处;在未击中欲害对象却致实害对象死亡的案1中,甲对欲害对象乙成立故意杀人未遂,对实害对象丙成立故意杀人既遂,由于只有一个行为,以一个故意杀人罪既遂论处。[37]数故意说的最大问题在于,行为人本来只有杀害一个人的故意,却被认为成立两个“故意”杀人罪,这明显违反责任主义;而且,如果造成欲害对象以外的多人死亡或者死亡危险,就应成立多个故意杀人罪的既遂或者未遂,这无疑会不当扩大故意犯的成立范围。[38]

    张明楷教授赞成数故意说,认为采取数故意说并不意味着对于同时造成欲害对象与实害对象死亡的成立数个故意杀人罪,而是按想象竞合犯以一个故意杀人罪论处,因而并不违反责任主义;而且,由于作为想象竞合的杀害数人,与分别杀害数人的同种数罪,在责任上存在明显区别,在量刑时应区别对待,因而对于基于方法错误而导致二人以上死亡的想象竞合犯,不至于判处过重的刑罚。[39]但是,众所周知,成立故意的想象竞合犯当以行为人对数个法益侵害结果存在故意为前提,否则仅成立故意与过失的想象竞合犯,因而想象竞合并非数故意说逃避有违责任主义的批评的盾牌。对此,张明楷教授回应称,“A认识到一枪能同时杀害甲与乙,且事实上也杀害了甲与乙。对此应认为A只有一个故意,但对两个人的死亡结果都有故意。所以,数故意说虽然认为行为人要对数个结果承担故意责任,是因为行为人对数个结果具有故意,而不是说行为人有数个故意。”[40]这恐怕也存在疑问:一是何谓“A只有一个故意,但对两个人的死亡结果都有故意”?根据刑法第14条“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的规定,既然对两个人的死亡结果均具有故意,恐难认为行为人主观上只有一个故意。二是生命作为一身专属法益,既然认识到自己的行为可能导致数个人的死亡,是分别射杀,还是扔一颗手雷炸死二人,应该没有本质区别。也就是说,对于生命这类高度人格性法益而言,行为人只要认识到自己的一个自然意义上的行为可能导致多人死亡,在规范性意义上就应根据被害者的人数确定行为个数与罪数,原则上应当以故意杀人罪同种数罪并罚。[41]三是如果行为人对自己一个自然意义上的行为可能导致多人死亡存在认识,如朝野外相互挨着的三人扔一颗手榴弹同时炸死三人的,无论是认为成立三个故意杀人罪的同种数罪,还是三个故意杀人罪的想象竞合犯,如果认为故意杀害两人就应判处死刑的话,就没有理由不对同时炸死三人的判处死刑。四是张明楷教授回避了一个基本事实,即,我们讨论具体的打击错误的前提,正在于行为人除对欲害对象的死亡具有故意外,对实害对象的死亡是根本不存在故意的,[42]所以,所谓行为人“对两个人的死亡结果都有故意”也就无从谈起。

    总之,“故意的个数”的确定是法定符合说无法克服的难题。一故意说因为难以确定对哪一个对象成立故意犯而缺乏明确的标准,因而少有支持者。数故意说因为违反责任主义而广受诟病。

    第二,法定符合说有违刑法的规定与故意的认定规则。

    无论法定符合说如何回应,都不能改变行为人仅对欲害对象具有故意,而对实害对象至多只有过失的基本事实。诚如学者所言:“打击错误的典型案例的准确表述应是,甲欲枪杀乙,向乙开枪,由于射击偏差,击中附近的丙,但甲对丙的死亡不存在任何形式的故意,而是存在过失,例如丙是碰巧路过(案例2).在讨论打击错误时,这一前提事实必须予以澄清。”[43]表面上看,法定符合说与具体符合说的根本分歧在于,是否重视法益主体的个别性、具体性,对构成要件要素是进行具体把握还是抽象理解。其实,二说的分歧在于不同的故意认定方式。法定符合说论者明知行为人对实害对象缺乏故意,却任由原本仅对欲害对象存在的故意,转移到实害对象上。所以,法定符合说的经典表述是,只要行为人主观上想杀人,客观上也杀死了人,就难逃故意杀人既遂的刑责。[44]

    我国刑法第14条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此,刑法理论普遍认为,只有行为人对自己的行为可能引起危害社会的结果的客观事实存在认识并持希望或者放任态度,方成立故意。[45]对于此点,坚持法定符合说的张明楷教授也不否认,认为“故意的成立至少要求行为人对客观构成要件的事实具有认识。如果行为人只是对客观构成要件的事实具有认识可能性,却缺乏现实的认识,就只能成立过失犯罪”,换言之,“在行为人的主观内容不符合第14条规定的要求,对属于客观构成要件的事实缺乏认识时,不可能成立故意”[46]。其实,张明楷教授在具体的打击错误的场合,之所以得出成立故意既遂犯的结论,是因为其具体推导过程是,甲有杀乙的故意,就有杀“人”的故意;丙也是“人”,所以甲有杀丙的故意。“这种做法是借着构成要件要素的类型性而做的概念转换,具有类推解释之嫌。类推解释的一种表现便是将所要解释的概念提升到更上位的概念进行解释,例如,将强奸罪中的‘妇女’解释为‘人’,由于男人也是人,所以强奸罪的对象也包括男人”[47]。换言之,法定符合说“忽视故意的事实性基础,有将故意进行拟制的嫌疑”[48],或者说,是将实害对象的死亡结果“移花接木”到欲害对象上,实际上是认为“对A实施的行为+对B造成的结果=故意杀人既遂”,但既然生命法益不能替代,那么这种转嫁就存在根本性疑问。[49]因而,可以认为法定符合说有违刑法关于故意犯罪的规定与故意的认定规则。

    第三,法定符合说不具有理论上的一致性。

    法定符合说一方面认为,故意杀人罪的对象是抽象的、一般意义上的人,即杀人的故意不是杀某个具体的人的故意,而是杀抽象的一般人的故意;另一方面,无论一故意说还是数故意说,均又认定为对某个具体的人的杀人故意。[50]例如,张明楷教授一方面认为,只要行为人主观上具有杀“人”(抽象意义上的人)的故意,客观上也导致了“人”(具体的人)的死亡,就应成立故意杀人既遂;另一方面又认为,意图杀甲,却导致乙、丙死亡的,成立对甲的故意杀人未遂与对乙和丙的故意杀人既遂。[51]也就是说,实际上还是根据具体的人分别确定故意,而不是笼统认为只有一个杀死(抽象的)人的故意而成立一个故意杀人罪。诚如刘明祥教授所言:“法定符合说既然将杀人罪中的‘人’理解为抽象的人,行为人是对甲还是对乙有杀意,是杀死了甲还是乙,在构成要件上就不具有区分的必要,但在法定符合说中,无论是数故意说还是一故意说,都认为是针对甲或乙成立杀人罪既遂或未遂,或者过失致死罪。这就与其法定符合说的基本立场相冲突。”[52]

    综上,法定符合说实际上“是作为一种在个案中省略了对未必的故意进行举证而运用的理论”[53],是将错误论作为认定未必的故意的代用品而出现的一种学说;[54]其“最核心的观点是,即使行为人没有认识到某具体事实,也可以认定其对该事实有故意。这恰恰说明法定符合说是在故意论之外认定故意,使错误论成为故意论的例外”[55],而有违我国刑法第14条关于故意犯罪的规定与故意的认定规则;其在“故意的个数”认定上左支右绌,立场上也是自相矛盾,难以做到理论上的自洽,因而不值得提倡。

    四、具体符合说的合理性

    现在的具体符合说认为,行为人认识的事实与现实发生的事实只要在构成要件范围内具体地符合,就不影响故意杀人罪既遂的成立;对于具体的对象错误,行为人虽然因为误认行为对象而杀死了欲害对象以外的对象,但由于行为人想杀眼前的“那个人”,具有杀害眼前的“那个人”的故意,实际上也杀死了眼前的“那个人”,满足了故意杀人罪的主客观要件要求,因而针对实害结果成立故意杀人既遂;对于具体的打击错误,由于行为人只有杀死欲害对象的故意,对实害对象缺乏故意,因而针对欲害对象成立故意杀人未遂,对实害对象成立过失致人死亡,由于只有一个行为,作为想象竞合犯从一重,即以故意杀人未遂论处。[56]

    法定符合说对具体符合说提出了种种质疑。例如,张明楷教授认为具体符合说存在以下缺陷:(1)按照具体符合说,在具体的打击错误的场合只能按照故意杀人罪未遂处理,有悖社会的一般观念;(2)根据具体符合说,行为人具有杀人的故意而因打击错误致人死亡的情况下,仅负杀人未遂的责任,有违罪刑均衡原则;(3)按照具体符合说处理,会形成处罚漏洞,不利于保护法益;(4)具体符合说认为,主观认识与客观事实在构成要件内“具体”符合时成立故意既遂犯,但“具体”到何种程度才算符合,是没有办法解决的问题;(5)具体符合说实际导致错误论与故意论完全等同,而不妥当;(6)按照具体符合说,具体的对象错误不阻却故意,而具体的打击错误阻却故意,但二者事实上很难区分,一旦出现失误,就可能得出不同的结论。[57]

    笔者认为,具体符合说具有合理性,应当予以提倡,具体理由如下:

    第一,具体的对象错误与打击错误虽然难以区分,但并非不能区分,按照故意的认定规则进行处理即可。

    不可否认,区分具体的对象错误与具体的打击错误较为困难。相同的案情,持具体符合说的学者可能得出截然不同的结论。例如,对“轿车炸弹案”(见后),山口厚教授认为,属于具体的对象错误而成立故意杀人既遂,[58]松原芳博教授却认为,属于打击错误而成立故意杀人未遂。[59]若对象就在眼前,具体的对象错误与具体的打击错误不难区分,难点在于隔离犯的场合如何区分二者。例如:(1)“轿车炸弹案”,行为人企图杀死其仇人乙,而趁着夜色在乙经常上班驾驶的汽车上安装炸弹,只要开启车门就会引发爆炸,不巧第二天早上乙生病未上班,乙的妻子丙驾驶该车时被炸身亡;(2)“电话敲诈案”,行为人意图敲诈乙,但因为拨错电话或电话串线打到丙家,行为人误以为接电话的是乙而实施了语言恐吓,丙因害怕而将钱款悉数汇入行为人的账户;(3)“赠