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    实现担保物权制度研究

    WWW.CNLAWWEB.NET   2018-08-22 16:57:55   信息来源:邦信阳中建中汇   作者:郑小杏
    核心提示:最高人民法院2015年2月4日公布实施的民事诉讼法司法解释自第361条至第373条,用十三个条文的篇幅,就司法实践中如何实施实现担保物权程序做出了进一步。本文作者不揣浅陋,就这一新生的特别程序做一简要的归纳和探讨。

    实现担保物权,是2012年我国民事诉讼法修订后新增加的程序。对于这一特别程序,民事诉讼法仅以第196条、197条两个条文做出了规定。最高人民法院2015年2月4日公布实施的民事诉讼法司法解释自第361条至第373条,用十三个条文的篇幅,就司法实践中如何实施实现担保物权程序做出了进一步。本文作者不揣浅陋,就这一新生的特别程序做一简要的归纳和探讨。

    一、实现担保物权程序的定义及法律依据

    1. 担保物权的定义

    众所周知,现代大陆法系民法意义上物权和债权的划分肇始于德国民法典。物权以对标的物的支配范围为标准可以分为所有权(自物权)和定限物权(他物权),定限物权又可作再分类为用益物权和担保物权。担保物权系以支配物的交换价值为内容的物权,抵押权、质权、留置权为其典型。是指债权人以确保债务的清偿为目的,而于债务人或第三人所有的物或权利上设定的定限物权[1]。对于物权尤其是担保物权的概念,我国民法理论界虽有些许疑义,例如抵押权并不具备物权的四项权能因而是否应属于物权,但总体上争议不大。上述关于担保物权的分类和定义可作为通说。

    在立法上,1986年颁布的民法通则并没有采纳物权的概念,而是在第五章“民事权利”中使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的术语。其中,只有第80条第三款“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”中出现了“抵押”的字样,但没有对抵押作出任何具体的规定和说明。1995年实施的担保法第一次详细地规定了抵押制度,尽管没有将其明确为担保物权。直至2007年物权法千呼万唤始出来后,才完整地确立了我国立法上的物权体系。

    2.实现担保物权程序的法律依据

    担保物权是为担保债权的受偿而设定或者发生的物权,具有从属于被担保债权的从属性。当债务人不能履行债务时,债权人可以行使担保物权而变价担保标的物,以其变价金优先清偿债权[2]。

    物权法专设第四编担保物权,包括抵押权、质权和留置权三类。对于担保物权的实现方式,物权法做出了不同的规定。对于抵押权的实现,第195条第2款规定,抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产;对于质权的实现,第219条第2款规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。对于留置权的实现,第236条规定,……债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

    从物权法的规定来看,对于担保物权实现的方式,首先鼓励当事人协议。在无法达成协议的情况下,质权和留置权的实现方式基本相同,权利人可以就拍卖、变卖担保物权的标的物来优先清偿债权。而抵押权的实现,物权法没有赋予抵押权人自行变价抵押物的权利,而是要求抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产,就所得价款优先受偿。正是由于物权法规定了权利人可以向人民法院请求拍卖、变卖标的物以清偿债务,为民事诉讼法设立新的程序提供了实体法上的依据。2012年修订后的民事诉讼法于第十五章特别程序中专设一节,包括第196条和第197条,规定担保物权人有权依照法律规定向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院申请实现担保物权。法院审查后认为符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产;不符合规定的,裁定驳回申请,当事人可以提起诉讼。

    3.实现担保物权程序中担保物权的范围

    分析前述物权法的规定,只有抵押权的实现可以申请人民法院变价抵押财产,质权和留置权的实现均没有类似规定。而民事诉讼法第196条表述的是担保物权,并没有限定于抵押权。由此产生一个问题,实现担保物权程序中担保物权的范围究竟是否包括质权和留置权?

    对此,笔者认为实现担保物权程序中的担保物权,应当包括抵押权、质权和留置权,而不应仅限于抵押权。理由为:首先,物权法关于质权和留置权的实现中,尽管没有如抵押权一般明言可向人民法院申请实现,但并未对公力救济设置任何禁止性条款。而同样作为民事基本法律的民事诉讼法中将该程序规定为实现担保物权,故不应将其限制为抵押权;其次,从自身的权利内容来看,抵押权和质权、留置权的区别在于,抵押权人不占有抵押财产,抵押财产处于抵押人的实际控制下。即便抵押人将抵押财产出租给抵押权人,抵押权人对标的物的占有也不是基于担保物权的关系。故物权法有理由特别说明,抵押权人实现抵押权应当通过人民法院,不应自力救济。而质权和留置权中,担保物权人占有标的物是此等担保物权生效的要件,在实现担保物权时权利人完全有合法的条件自行实施,只要不损害质押人、债务人以及其他债权人的合法权益,不必强求必须通过人民法院来实现,但不能因此禁止质权人和留置权申请人民法院实现担保物权。再次,作为质权人和留置权人,自行实现担保物权只能通过拍卖或者变卖的方式。如通过人民法院委托专业机构,可以保证拍卖或变卖过程的合法性,维护各方当事人的利益,实无理由将其拒之门外。最后,作为质权中的出质人和留置权中的债务人,物权法赋予其申请人民法院及时实现担保物权的权利。相反却不允许权利人通过人民法院实现担保物权,明显违背立法本意。

    最高人民法院也认为,权利的保护途径主要是公力救济,自力救济仅例外地予以承认。对于质权和留置权而言,既然担保物权人可与担保人协商一致实施拍卖、变卖,申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理[3]。

    二、实现担保物权程序的主要内容

    民事诉讼法将实现担保物权规定于特别程序中,显然不属于诉讼程序。由于该程序系2012年民事诉讼法修订后新增,故以下主要依据民事诉讼法和司法解释对其主要内容进行归纳和整理。

    1.实现担保物权程序中申请人的范围

    物权法作为实现担保物权程序的实体法依据,不仅规定了担保权人有权实现担保物权,作为担保人也可以请求实现。物权法第220条规定,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第237条规定,债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

    可见,为了平衡当事人之间利益,防止担保物权人怠于行使权利而损害债务人或者担保人,债务人或担保人也有权请求人民法院实现担保物权。故民事诉讼法第196条将实现担保物权程序的申请人规定为担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人。民事诉讼法司法解释第361条规定,实现担保物权的担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

    2.关于管辖法院和审查组织

    民事诉讼法第196条已经明确规定实现担保物权案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖。司法解释进一步补充,权利凭证的权利质权案件,可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权,由出质登记地人民法院管辖。实现担保物权案件属于专门法院管辖的,由专门法院管辖。

    同一债权的担保物有多个且所在地不同,可以向有管辖权的法院分别提出,人民法院应予受理。如果向同一法院申请实现全部担保物权的,人民法院也应当受理[4]。值得注意的是,实现担保物权是特别程序案件,不适用民事诉讼法第33条规定的不动产专属管辖。并且,当事人不能实现通过约定管辖的方式,规避民事诉讼法第196条确定的管辖法院[5]。

    对于实现担保物权案件的审查组织,应由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的,应当组成合议庭进行审查。基层法院管辖标的范围,目前应适用最高人民法院法发(2015)第7号《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》。

    3.关于担保物权的实现顺序

    物权法第176条规定,被担保的债权既有物保又有人保,没有约定或者约定不明确的,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物保的,债权人可以同时或选择主张。

    因此,在实现担保物权案件中,如果申请人主张实现担保物权违反约定的,人民法院应当驳回申请。如果没有约定或约定不明的,无论债务人还是第三人提供物保,申请都符合物权法的规定,人民法院应予受理。司法解释第365条对此予以了明确。

    而鉴于登记的担保物权具有优先性,对于同一财产上设立多个担保物权的,登记在后的担保物权人申请实现担保物权的,不会影响尚未实现的登记在先的担保物权人的权利。司法解释第366条作了规定,并且最高人民法院认为,在此情形下裁定主文可表述为“对被申请人的担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价,申请人对变价后所得款项超出顺位在先的担保债权的部分,在xxx元的范围内优先受偿。”[6]

    4 关于审查标准

    实现担保物权案件并非诉讼,人民法院对于案件事实进行的是审查而不是审理。对于此种审查的性质,最高人民法院认为应属于形式审查,并通过司法解释第371条规定,审查内容包括主合同效力、期限、履行情况,担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件,以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。

    对于已经合法登记的担保物权,只要债务已届清偿期,且无法律限制行使担保物权的情形,即可作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定。而未登记的担保物权,其效力及实现条件均无法依据权属证书及登记簿登记证明确定,法院可以询问物权人与债务人。被申请人提出异议的,人民法院应当一并审查,要避免一有异议就终结程序,把异议等同于民事权益争议的做法。审限适用民事诉讼法第180条关于特别程序的一般规定,在立案之日起三十日内结案[7]。

    此外,根据《民事调解工作规定》第二条,适用特别程序的案件,人民法院不与调解。故实现担保物权案件不应进行调解。

    5.审查后的处理

    根据司法解释第372条规定,人民法院审查后应按照不同情形分别处理。因实现担保物权案件是非讼程序,适用的前提是双方之间对于事实不存在争议,否则应当通过诉讼程序解决。故申请人与被申请人对实现担保物权有实质争议的,如债权是否存在、数额、时效等,应裁定驳回申请,告知申请人向人民法院提起诉讼。如有部分实质争议的,可以就无异议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产。经执行不足以清偿申请执行标的额的,申请人应另行通过诉讼取得对于剩余债权的执行依据后再申请强制执行,而不能直接执行被申请人其他财产[8]。

    6.实现担保物权案件的救济

    司法解释第380条规定,适用特别程序审理的案件,当事人不得申请再审。第374条规定,当事人、利害关系人认为适用特别程序作出的判决、裁定有错误的,可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。其中准许实现担保物权的裁定,当事人有异议的,应当自收到裁定之日起十五日内提出;利害关系人有异议的,自知道或者应当知道其民事权益收到侵害之日起六个月内提出。

    依据上述规定,对于实现担保物权案件的救济,不能通过上诉、再审等途径解决,只能在规定的期限内向原审法院提出,由原审法院审查。

    三、实现担保物权程序存在的其他争议问题

    实现担保物权作为新增加的案件类型,除了法律和司法解释已经作出规定的之外,尚有其他值得思考和研究的问题。

    1.担保合同约定争议通过仲裁解决是否可以直接申请实现担保物权?

    仲裁条款或者仲裁协议的意义在于排除了人民法院对于案件争议的管辖权。而实现担保物权案件属于非讼案件,人民法院并不是对所涉争议作出裁判,只是依据物权法和民事诉讼法使双方无实质争议的担保物权能够得到快速认定和处理。并且,物权法规定实现担保物权只能通过人民法院,没有如合同法第96条及第114条那样明定包括仲裁机构。因此,笔者认为,当事人如果在担保合同中约定争议通过仲裁解决的,不影响担保物权人向人民法院申请实现担保物权。法院审查后认为申请成立的,可以直接裁定实现担保物权。如发现存在实质争议的,驳回申请,当事人可依据仲裁条款或仲裁协议申请仲裁。

    2.被申请人下落不明是否需要公告?

    从法律和司法解释规定来看,被申请人下落不明并不排除申请实现担保物权的适用。无论被申请人是否参加,人民法院都应当全面审查申请人提供的关于主债权和担保物权的相关证据,何况,司法实践中公告案件绝大多数最终仍然是缺席审理,通过公告的方式也未必就能保障被申请人对于案件的知情权和程序参与权。如果由于被申请人未能参与导致法院作出的裁定确有错误的,还可以通过异议的方式得到救济。最高人民法院倾向意见也认为,采取耗时较长的公告送达方式有悖于实现担保物权特别程序快速实现权利的立法本意。对于下落不明的被申请人是否公告送达,应由法院经过审查后根据案件事实和具体情况决定,以防止以被申请人下落不明为由而一律驳回申请导致被申请人恶意逃避义务[9]。

    3.建设工程款优先权是否适用实现担保物权程序?

    合同法第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

    对与该条规定的建设工程款优先权,在性质上究竟为何理论界颇有争议,有的认为属于法定抵押权,有的认为属于法定留置权,也有认为就是一种法定优先权。从条文字面表述来看,与抵押权实现的规定颇有相似之处。此处“申请人民法院将该工程依法拍卖”显然不同于担保法第53条规定的“向人民法院起诉”,其立法意图在于改变担保法规定的担保物权实行方式[10]。

    笔者认为,无论建设工程款优先权在理论上属于何种性质,其应当可以归为担保物权或者准担保物权。从立法论的角度来说,也有必要在民事诉讼法中设定为实现该实体法规定的配套制度。依照修订后的民事诉讼法体系,将其归入实现担保物权程序没有不可克服的法律障碍,不必非得另起炉灶重新为建设工程款优先权打造一个特别的程序。最高人民法院关于民事诉讼法司法解释没有将其纳入实现担保物权程序,理由是基于其是否为法定抵押权,理论界和实务界尚有争议,故并未明确建设工程款优先权可以适用该程序[11]。

    如此,基于解释论的立场,目前对于建设工程款优先权的实现,只有依据2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,由人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,依照合同法第286条规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。即由法院直接在判决中载明此种优先权或者在执行程序中直接将拍卖款项优先偿付建设工程款。

    四、结语

    作为新生事物的实现担保物权程序,民事诉讼法仅有两个条文做了原则性规定。最高人民法院司法解释虽然有了进一步的明确,但在审判实务中肯定还会发现不少有争议之处。本文主要基于司法解释的规定,对实现担保物权案件的程序做了一些归纳和整理。笔者学识浅陋,错漏谬误在所难免。诚盼读者不吝指正。(郑小杏,上海邦信阳中建中汇律师事务所律师)

    注释:

    [1] 陈华彬著,《民法物权论》,中国法制出版社,2010年,第93-95页,392页。

    [2] 梁慧星主编,《中国物权法研究》(下),法律出版社,1998年,第803、805页。

    [3] 奚晓明主编,《民事诉讼法修改条文理解与适用》,人民法院出版社,2012年,第417页。

    [4] 沈德咏主编,《民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社,2015年,第970页。

    [5] 沈德咏主编,《民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社,2015年,第965页。

    [6]沈德咏主编,《民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社,2015年,第973页。

    [7]沈德咏主编,《民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社,2015年,第982-984页。

    [8]沈德咏主编,《民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社,2015年,第985-987页。

    [9]沈德咏主编,《民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社,2015年,第961页。

    [10]奚晓明主编,《民事诉讼法修改条文理解与适用》,人民法院出版社,2012年,第414页。

    [11]沈德咏主编,《民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》,人民法院出版社,2015年,第959页。

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