合同解除异议制度研究

2009年5月施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）第24条规定当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。” ^[1]

该规定确立的合同解除异议制度，从头至尾都是本土理论界与实务界智识努力的成果。 ^[2]其源头可以追溯至1999年《合同法》第96条第1款关于异议权的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《合同法》施行不久，就有研究提出批评，认为“合同解除异议权的行使应有期限规定”，并建议：非解约方应当在接到解除合同通知之日起15日内，请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力（解除合同的效力），逾期则发生合同解除的效果。 ^[3]此后的研究陆续跟进，就异议权的期限、性质、逾期后果等问题进行了探讨。 ^[4]《解释二》第24条出台后的研究也大体依循这一思路。 ^[5]可以说，《合同法》第96条第1款第3句是一个“睡美人条款”，相关研究以及《解释二》第24条的出台，都是致力于唤醒这一条款。这一成就也得到《最高人民法院公报》的肯定当事人没有约定合同解除异议期间，在解除通知送达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。” ^[6]

合同解除异议制度的理论意义与实务价值尚不限于此。在《解释二》第24条之下，它已经被“嫁接”于单方抵销。非抵销一方（被动债权人）与非解约方一样，享有抵销异议权，并受抵销异议制度的限制。 ^[7]这进而还可能推出普适的形成权异议制度：任何形成权行使的相对人，是否都享有类似的异议权，并受到类似限制？

本文提供一个对合同解除异议制度及其推广前景的反思。 ^[8]本文先梳理该制度的三种解释方案，分析其在价值层面的优劣；然后以异议权的性质为主线，检讨三种解释方案的法律逻辑及实务意义；最后总结全文，并提出形成权异议制度的一般规则。

一、《解释二》第24条的解释难题

《解释二》第24条在实务中的主要疑义是，解约方通知解除合同，如果非解约方未在法定或约定异议期间（异议期限）内向法院提起诉讼，法院是否可以对合同解除的效力不作实质审查（审查解除权是否存在），或者虽然实质审查但不考虑实质审查的结果，从而不论解约方是否享有解除权，都直接判定合同解除。 ^[9]以是否考虑实质审查的结果为标准，本文将第24条的解释方案划分为两类三种：形式理解和修正的形式理解，二者均拒绝考虑实质审查的结果或干脆直接拒绝实质审查；实质理解，进行实质审查并接受其结果。

（一）形式理解

通行的司法实务对《解释二》第24条有如下解读：①如果非解约方在异议期间内没有起诉行使异议权，无论解约方是否享有解除权，合同都在解除通知到达时解除； ^[10]②异议权须以诉讼方式行使； ^[11]③异议期间的性质是除斥期间。 ^[12]

形式理解的主要理由是：在异议期间届满后仍对合同解除的效力进行实质审查，将使《解释二》第24条形同虚设，有违合同法设置异议权以避免“解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态”的立法目的。 ^[13]因为一旦实质审查，非解约方即便逾期异议也不会额外承受任何不利：有权解约还是有效，无权解约还是无效；异议、异议期限都将沦为具文。

诚然，《解释二》第24条有很好的初衷：从速确定解除合同的效力，尽早稳定合同关系。 ^[14]但它在价值层面的负面影响，很可能是起草者始料未及的。具体言之： ^[15]

1.诱发机会解约

在形式理解之下，希望摆脱合同约束的一方当事人，无论是否明知自己缺乏解除权，都会在投机心理驱使下更有动力发出解除通知，以求在异议期间经过后，解除原本无法解除的合同。 ^[16]在资产价格变幅较大而诉讼成本相对低廉的当下，尤其如此。例如，在商业地产的长期租赁纠纷中，频频有出租人因为租金市场价格的高涨而谋求解约，并因第24条而获得“合同解放”； ^[17]在不动产买卖领域，甚至有律所发布提示函，提示无端变卦的风险和无故毁约的机会。 ^[18]在颁行前后，第24条居然成为部分无良开发商的法宝：一面拒绝或拖延为买房者办理按揭贷款手续，一面以其迟延按揭或其它理由发出解除通知，并利用买房者不了解异议期限规定而轻松解约牟利。 ^[19]可见，第24条新创造的解约市场和诉讼，不但侵蚀了市场的诚信之本，也无谓耗费了法院的司法成本和当事人的诉讼成本。 ^[20]

2.徒增自治成本

作为任意规则的法定异议期间（3个月），与市场的常态交易有悖，将徒然增加当事人的自治成本。据本文统计，《解释二》第24条出台至今，涉案合同无一包含异议期间的约款；在解除通知之后起诉之前，当事人虽然也会协商、谈判、发律师函直至考虑和提起诉讼， ^[21]但整个考虑期的长度都超过3个月：在第24条施行前提起的诉讼中，平均为13个月；在施行后提起的诉讼中，平均为5个月。 ^[22]对此有两点解释：一是很多当事人基于业务往来或诉讼成本考虑，希望私下消弭纠纷，不愿动辄法庭上见；二是即便起诉，当事人也很少单独起诉确认合同解除效力，而大都将其与违约赔偿等请求合并提起，后者的时效期间是2年，因此无须匆忙起诉。考虑期的缩短，将迫使当事人要么改变习惯做法，在3个月内将相关诉讼请求一并提起，因而舍弃2年的时效利益以及与对方言和的机会；要么为避免上述不便，约定更长的异议期，并为此付出缔约成本。 ^[23]

3.破坏交易预期

第24条名为释法、实为立法，其溯及适用于施行前发生、施行后提起的诉讼，将严重破坏纠纷发生时的交易预期。因为，非解约方将在不可能知晓异议权存在的情况下丧失异议权，没有解除权的解约方则可凭此侥幸解除合同。这在最高法院的一个判决中有充分体现：非解约方在《解释二》出台近5年前，即“2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权”，因此合同解除。 ^[24]

4.救济降级与司法误判

合同解除与违约责任的关系不明，也会给第24条的形式理解造成困扰。如果合同解除后，违约方只需赔偿信赖利益而不是履行利益， ^[25]那么在合同因无权解约方的机会解约而解除时，非解约方的合同救济将从继续履行请求权直接降为信赖利益赔偿请求权。 ^[26]纵然双方订有违约金条款，能否获得支持也一度有较大的不确定性。 ^[27]

很多法院在有权解约的情形都乐于采取一种“双保险策略”：其一，因为解约方有解除权，所以解除有效；其二，因为非解约方逾期异议，所以解除有效。 ^[28]但在无权解约，如非解约方因行使履行抗辩权而“迟延”的情形，法院往往会直接拒绝实质审查，因而以逾期异议为由轻松判定解除有效，但也因此错失考察解约方是否无权解约、是否应当赔偿损失或承担违约金责任等问题的机会。 ^[29]这种洗脚水和孩子一起倒掉的做法，是形式理解的一个误区。它将导致无权解约与赔偿损失的关系淡出裁判者的视线，进而导致非解约方在丧失继续履行请求权之外，遭受丧失赔偿损失请求权的二次伤害。

（二）实质理解

鉴于前述形式理解的负面效果，实务中已不乏对《解释二》第24条作“实质理解”的案例：尽管非解约方逾期异议，法院依然对合同解除的效力进行实质审查，进而以解除权不存在为由判定解除行为无效。其主要理由在于，第24条的适用必须符合《合同法》第96条第1款第1句，即必须以解约方具有约定或法定解除权为前提。 ^[30]

实质理解之下，并不存在异议期间、异议方式的讨论。它架空了《解释二》第24条，使其沦为具文，并因此避免了相关负面后果。但架空之举也是实质理解的短板：其一，司法解释变通法律规定者不在少数，拒绝实质审查的第24条正属此类；其二，一旦架空第24条，又将回到《合同法》第96条的原点，非解约方的异议权如何限制？及时稳定合同关系的立法目的如何实现？上文在价值层面对形式理解的批评，可以视为第一个疑问的解答：当司法解释的变通规定有诸多负面效果时，应考虑予以限制。但第二个疑问仍未得到澄清。就及时稳定合同关系的立法目的而言，前述负面效果是否只是“必要的恶”？（详见第三部分）

（三）修正的形式理解

或许是对实质理解的激进做法没底，实务中也有人提出如下两种修正的形式理解：（1）异议包括起诉和非诉异议，异议期间是诉讼时效；（2）异议包括起诉和非诉异议，异议期间是除斥期间。 ^[31]简言之，一方面仍拒绝实质审查，另一方面修正异议方式和异议期间。

依据第一种修正解释，非解约方只要在异议期间内以非诉方式异议，诉讼时效就发生中断。中断次数没有限制，因而非解约方可以借定期异议保全异议权。实践中，非解约方收到解除通知后，大都会口头或书面表示反对，若能以此中断异议期间，其丧失异议权的概率较形式理解自会降低，相关负面影响也将减少。第二种修正解释的效果大体类似。更优越的是，非解约方只需在除斥期间内异议就一劳永逸，无需再定期异议以维护异议权。

两种修正解释都以异议包含起诉异议和非诉异议为前提。这意味着，异议与提出起诉彼此不同，非解约方的异议权也有别于提出起诉的权利。鉴于其与公认的异议权（请求人民法院确认解除合同的效力的权利）含义有悖，因此需要检验此种解释在逻辑上是否自洽、以及能否与其他制度兼容。具体言之，异议与提出起诉及其对应的权利分别是什么？这种异议权的性质为何？以下将以异议权的性质为线索，分别探讨《解释二》第24条的三种理解。

二、两种形式理解的批判：实体权利的混乱逻辑

《解释二》第24条的核心，在于异议权的行使和不行使所能发生的法律效果。本部分将从异议权的实体权利性质切入，质疑形式理解和修正的形式理解的合理性。需要注意，异议权在两种理解之下的含义并不相同：在形式理解，异议权是必须依诉讼方式行使的权利；在修正的形式理解，异议权是与提出起诉的权利相区别、可以依非诉方式行使的权利。 ^[32]

（一）形式理解之下的异议权

一切都源于一个再简单不过的问题：合同解除是否需要解除权作为条件。《解释二》第24条的起草者撰写的一段“立法说明”可以作为讨论的起点： ^[33]

合同解除权是形成权，一旦解除通知到达相对人，合同即行解除。异议权是一种请求权，是请求撤销合同解除行为。……异议期限届满非解除权人没有表示异议的，应当认为非解除权人的异议权消灭。非解除权人未在约定或法定期限行使异议权的，异议权丧失，合同无争议地解除。非解除权人在约定或法定期限届满后向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

该说明涉及解除权的性质、效果、异议权的性质，以及异议权不行使的法律后果——“异议权丧失，合同无争议地解除”。起草者希望借此保护解约方的权利，及时确定合同关系。但从“异议权=请求权=请求撤销合同解除行为”的表述就可以断定，其中的逻辑有待厘清。以下区分两种情形，展现异议权在作为实体权利粉墨登场后，内在逻辑何等混乱。

1.有权方可解约：无效解除行为何以有效？

如起草者所言，“异议权是一种请求权，是请求撤销合同解除行为。”以文义为限，该异议权或是请求权，或是撤销权。但无论是哪种权利，异议权丧失都不会导致“合同无争议地解除”。因为在解约方享有解除权、解除行为原本有效时，无论异议期间是否经过，合同都会被解除。在解约方没有解除权、解除行为原本无效时，合同有效，异议期间经过及其导致的请求权遭受时效抗辩或撤销权消灭，不过是使得非解约方不能“请求撤销合同解除行为”，它并不能起生回生，让无效的解除行为有效，进而使有效的合同“无争议地解除”。 ^[34]

2.无权亦可解约：合同解除制度何去何从？

如果更尊重起草者的措辞与逻辑，似乎应当认为：合同解除行为不以解除权的存在为必要，因为“一旦解除通知到达相对人，合同即行解除”。这种解释似乎可以逻辑地实现“异议权丧失=合同无争议地解除”：（1）合同虽因解除通知到达而解除，但只要异议权人如期“请求撤销合同解除行为”，就可以让合同重新有效；（2）如果异议权人逾期异议，由于异议权因时效抗辩或除斥期间经过而无从行使，解除行为继续有效，合同解除。

但问题出在异议权上。一方面，异议权不可能是以“撤销合同解除行为”为内容的请求权。它只能依诉讼方式行使，可以由当事人约定，无约定时适用三个月的法定期间，无法强制执行， ^[35]这些特质都使得异议权迥异于通常的请求权。

另一方面，如果认可异议权是以“撤销合同解除行为”为内容的撤销权，现行合同解除制度将被颠覆。具体言之：（1）假设非解约方的异议权无需任何其他事由（撤销事由）即可行使。据此，非解约方可以在异议期内恣意请求法院撤销有效的解除行为，而法院必须支持。在理论上，合同将永远无从解除，合同解除制度名存实亡。（2）假设异议权尚须具备撤销事由才能行使。据此，尽管非解约方可以请求法院撤销解除行为，但法院并非一律准许。为了保全合同解除制度，可以用撤销事由“反串”解除事由：当不存在撤销事由（即存在解除事由）时，非解约方不享有异议权，其撤销请求不会被准许，因此有效的解除行为继续有效，合同解除；当存在撤销事由（即不存在解除事由）时，非解约方享有异议权，只要如期异议，就可以撤销解除行为，合同重新有效。 ^[36]这实际上是以“解除+撤销”两个制度替换了合同解除制度，不仅叠床架屋，有悖于“如非必要，勿增实体”的原则，还将重创现有概念体系，如“解除”将消失、“撤销”将膨胀等。更实质的危害是，它使得合同可以被任意解除。非解约方只有不断及时异议才能避免无权解约。

（二）修正的形式理解之下的异议权

在修正的形式理解之下，异议权虽有别于起诉，但也不外乎是请求权（第一种修正理解）或形成权（第二种修正理解），因此以上批评亦有适用余地。以下重点检讨现有研究的误区。

1.异议与起诉的模糊区分

现有研究中不乏明确区分异议和起诉者，但除了未曾觉察合同解除权不一定存在这一陷阱之外， ^[37]其对于异议和逾期异议的法律效果，尤其是对逾期异议如何能够补救解除权的缺失，尚缺乏令人信服的说明。

例如，在一项解除异议的经典研究中， ^[38]异议被界定为对解除合同提出不同意见、请求解约方继续履行等多种形态；异议权则被认为是“对合同解除异议的权利”，其作用在于“可以有效地对抗潜在的违约方为了逃避责任而提出的解除主张”。异议与起诉在此虽被明确区分，但一旦涉及法律效果，二者的界限却又很模糊：单纯的异议不具有任何法律效果，它只能与起诉结合才能产生一定的效果。具体言之：（1）如果非解约方异议并且起诉，其可以在法院确认合同解除效力之前，抗辩解约方关于恢复原状、采取其他补救措施的请求，“以维护裁判机构的权威，使《合同法》第96条第1款后段的规定具有价值”。但是，异议本身并不能改变或延滞解除生效的时间，“以便防止违约方利用异议权达到不正当的目的”。（2）如果非解约方异议但并未起诉，合同解除的效力不因异议而受影响。 ^[39]

2.形成抗辩权v.形成权

还有研究借鉴德国“形成抗辩权”的理论， ^[40]将异议权界定为“形成权异议权”，并认为异议权的行使后果是使得合同解除行为“效力待定”。 ^[41]具体而言，“当事人提出异议，向法院或仲裁机构提起确认之诉，则合同解除的效力待定”；如果法院作出确认判决，则合同解除行为又发生效力，且是自解除通知到达之时生效。 ^[42]其疏漏在于：（1）对确认之诉和效力待定的误解。确认之诉只能确认、而不能变更法律关系，因此如果合同效力待定，确认判决也就只能确认合同效力待定。其所谓“效力待定”，应是“效力不明”之误， ^[43]即在法院查清事实之前法律行为效力不明的状态。（2）混淆了形成抗辩权的发生事由与形成权的发生事由。以屡遭误解的德国法上的承租人异议权为例，在不定期住房使用租赁关系中，出租人可以承租人明显违反合同义务等为由（形成权的发生事由）终止合同；承租人则可以此举会造成自己及家人的重大困境等为由（形成抗辩权的发生事由）提出异议，从而使终止表示失效。 ^[44]如果承租人逾期异议，其异议权将消灭。但终止表示并不因此自动有效，它仍须满足终止权存在等条件。因此即便套用该理论，逾期异议也只是导致非解约方的异议权（形成抗辩权）消灭，解约方的解除权（形成权）并不因此自动存在，解约行为也不因此自动有效。

（三）解除异议再思考

以上分析见证了合同解除“异议权”作为一种实体权利面临的逻辑困境。将异议建构为某种实体权利，然后循着“权利失效”的逻辑去追求“逾期异议=合同解除”的目的，这条“异议权一异议权限制”之路走不通。那是否可能透过其它制度设计赋予解除异议（非诉异议）以某种法律效果，从而不管解除权是否存在，异议期间经过即可导致合同解除？

以《合同法》第236条提供的“不异议=承诺”方案为例。 ^[45]在此，合同解除异议被化约为一个意思表示的解释问题，解约方的解除通知是合同解除的要约，非解约方未异议或逾期异议是合同解除的承诺。但这行不通。第一，与法定解除的单方法律行为性质有悖；第二，它尽管绕得开实体异议权的逻辑问题，却绕不开形式理解的负面效果。 ^[46]简单说，这无异于纵容违约一方或不愿意继续履行的一方“通过合同解除的方法逃避责任”。 ^[47]

解除异议的惟一功能或许在于，如果非解约方对解除提出异议，解约方可以撤销解除行为。解除通知生效后，为了保护非解约方的合理信赖，一般不允许撤销解除行为。 ^[48]但如果非解约方对解除表示异议，表明其并未信赖解除行为，故解约方仍可撤销。 ^[49]

三、实质理解的证成：从异议权的诉权本质说起

本文认为，《合同法》第96条第1款第3句赋予非解约方的“可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的权利，是关于非解约方提起确认之诉的诉权的规定。它只是一种程序性权利，而不是任何民事实体权利。 ^[50]

（一）非解约方享有提起确认之诉的诉权

一般认为，诉权包括当事人适格和诉的利益两个要件。 ^[51]在确认之诉中，当事人适格原则上都会被诉的利益（确认利益）吸收，二者好比一个硬币的两面。 ^[52]因此，尽管现行法并未对诉的利益做出规定，但诉权的有无仍可以依据2012年《民事诉讼法》第119条第1项关于当事人适格（原告适格）的规定加以判断。

确认利益须满足下述要件： ^[53]（1）确认对象。在现行法下，包括合同效力在内的诸多法律关系和权利都可以成为确认对象。 ^[54]（2）立即确认的必要性。指确认对象（如法律关系）的不明确导致原告法律地位的不安定，而确认判决可以现实地消除这种不安定。（3）解决手段的妥当性。指就纠纷解决而言，确认之诉比其它诉讼或程序更经济有效。 ^[55]

根据上述标准，非解约方就合同关系的存在享有提起确认之诉的诉权。（1）确认利益。其一，合同关系是否存在属于确认对象。其二，单方解约行为导致合同关系可能被解除，非解约方不仅有丧失继续履行请求权之虞，还可能承担恢复原状的义务；确认判决可以确认合同关系的状态，进而消除前述不安定，故有立即确认的必要性。其三，给付之诉只附带涉及给付请求权的确认，无法扩及对基础合同关系的确认，因此单独确认合同关系，具备解决手段上的妥当性。 ^[56]特别在解约方已完全履行的情形，非解约方提出确认之诉是为了免于恢复原状，给付之诉难以胜任。（2）当事人适格。因原被告都是合同关系当事人，所以适格。

因此，非解约方可以依据《民事诉讼法》第119条第1项当事人适格的规定，提起确认之诉。 ^[57]《合同法》第96条第1款第3句并未另行增减诉权的构成要件或法律效果，所以只是非解约方享有提起确认之诉的诉权的“注意规定”。 ^[58]

（二）解约方也享有提起确认之诉的诉权

解约方同样享有提起确认之诉的诉权（异议权）。（1）确认利益。其一，解约方确认的是合同关系不存在（消极确认之诉），属于妥当的确认对象。其二，单方解约行为的效力不明将使解约方陷入是否继续履行合同的两难，如果解约有效，继续履行无疑是多此一举；如果无效，不继续履行又将导致违约责任。确认判决可以消除这种不安定，故存在立即确认的必要性。其三，确认对象是基础合同关系，解决手段适当。尤其在解约方尚未履行完毕的情形，解约方提出确认之诉是为了免于继续履行，给付之诉难以胜任。（2）当事人适格。原被告都是合同当事人，所以适格。故解约方可以依据《民事诉讼法》第119条第1项，提起确认合同解除之诉。 ^[59]

与非解约方异议权的性质一样，解约方“异议权”的诉权本质长久以来都未得到关注。这导致以往研究就解约方的异议权聚讼纷纭，并在正反阵营都诱发了负面效果：（1）在赞同者，其为了从《合同法》第96条第1款第3句中解释出解约方的异议权，煞费苦心。 ^[60]（2）在反对者，因为不认可解约方的异议权，那就只能对非解约方独享的异议权进行限制，以维护合同关系稳定。这与非解约方的实体异议权一道构成了《解释二》第24条的误会源泉。

在实务上，解约方早就可以通过各种渠道确认解除合同的效力，如提起给付之诉间接确认解除合同的效力（详下文），或者直接起诉要求解除合同。 ^[61]不少司法解释也都有规定当事人可以直接起诉解除合同；但与其将这些规定视为解约方不得直接起诉解除合同的例外 ^[62]或是作为《合同法》第96条没有赋予解约方“异议权”之立法漏洞的填补 ^[63]，倒不如回到《民事诉讼法》第119条，一般性地认可解约方享有提起确认解除合同的效力之诉的诉权。